四、笔者观点：仲裁中不应存在第三人
笔者认为，诉讼具有司法性，作为一种国家的司法活动，具有典型的国家强制的特点，政府干预色彩浓厚。诉讼中设立第三人制度，依照其职权直接追加第三人或通知第三人参与诉讼，这是法院行使审判权的一种方式，它具有简化程序，节约诉讼成本，保护第三人公平权利等优点，所以，第三人制度已经成为当今民事诉讼法发达国家的普遍采用的诉讼制度。但是，仲裁与诉讼性质是不同的，虽然某些仲裁也具有一定的行政干预色彩（主要是《仲裁法》出台前存在的行政仲裁和目前的劳动争议仲裁，在一般的商事仲裁中，政府干预较少，本文讨论的是商事仲裁），但商事仲裁在理论上一直均只被定性为准司法性、民间性，仲裁庭的权力是有限的，当事人不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力，追加非仲裁当事人为第三人。正是由于诉讼与仲裁性质的不同，才将两者定位与不同的解决争议的方式，用于满足于不同的需要。如将诉讼中的第三人制度照搬于仲裁中来，会使仲裁的强制性增强，自治性、民间性的优势减弱。那么，仲裁的存在在这里似乎变成为多余。同时，如果当事人或第三人事后以未订有仲裁协议为由申请人民法院不予执行或撤销仲裁裁决，这样的结果从成本——效益的角度分析来看，是立法、司法资源的浪费，并且第三人加入仲裁程序，会使仲裁程序更为复杂，仲裁成本大为增加，审理期限大大拖延，与仲裁快捷、低廉的特点大相径庭。
其次，赞同设立仲裁第三人的学者，对第三人参加仲裁的方式大致有三种观点：
第一种观点是：第三人征得原仲裁协议的当事人及仲裁庭的同意重新订立新的仲裁协议，依据此协议参与仲裁。例如前述的《比利时仲裁法》及日本《商事仲裁规则》都规定了第三人加入仲裁程序必须经原来的当事人同意。[8]
对于此观点，笔者认为，第三人参加仲裁需与原仲裁当事人订立仲裁协议，相当于达成了一项新的仲裁协议，这样便无所谓第三人问题了，而且第三人参与仲裁的前提必须要征得原仲裁协议的当事人的同意，在实践案例中，如果第三人对仲裁标的主张有独立的权利，那么原当事人对第三人的加入必定是共同反对的，而且有些当事人采取仲裁方式，排除法院管辖的一个重要目的就是将有利害关系的第三人排除在纠纷解决程序外，那么，第三人要征得他的同意加入仲裁程序可以说是几乎不可能的，由此看来，即使设立第三人制度也会形同虚设，发挥不了应有的作用。
第二种观点是第三人无需征得原仲裁协议当事人同意，申请参加仲裁，由仲裁庭决定是否同意，如果仲裁庭发现申请人与被申请人之间的纠纷直接涉及第三人的实体权益时，通知第三人参加仲裁并告知其有参加仲裁的权利。
这种观点大大破坏了仲裁的自治原则，是对诉讼第三人制度的生搬硬套，赋予了仲裁庭过多的司法权和裁量权，仲裁的契约性、民间性特征不复存在。仲裁与诉讼性质的不同，决定了仲裁庭没有强制追加第三人的权力。不但如此，作为商事仲裁首要原则——意思自治原则的具体体现就在于仲裁程序的启动，仲裁协议的订立，仲裁机构及仲裁员的选择等方面。仲裁程序能充分发挥当事人的自主权，在当事人决定将纠纷提交仲裁庭解决后，当事人对以上诸多事项即具有了选择权。那么，如果设立第三人制度，在仲裁程序中加入一个第三人，依照仲裁的性质，那么此第三人也应具有自主选择权，如其对原仲裁当事人选定的仲裁机构有异议，就应中止进行的仲裁程序，重新选择仲裁机构。如案件十分复杂，第三人众多，仲裁程序被时时重新进行，那仲裁效率、公正的价值就无从体现。同时，当事人有权指定仲裁员是仲裁具有契约性的一个表现方面，通说认为，当事人只能从自己指定的仲裁员那里获得正义。那么新加入的第三人也应有权要求指定自己的仲裁员。那么由于出现了三方当事人，就会出现选择四名或四名以上仲裁员的局面，仲裁庭的决议就不能确保每次都能达到多数决。
为了回避这一尴尬，有学者就提出了以下改良观点：一方面，第三人由于参与到仲裁程序中，应视为仲裁当事人，他具有独立的地位，可以就争议的事实提出自己的主张并且可以提出支持其主张的相关证据；仲裁裁决作出后，第三人享有申请撤销或申请不予执行与其有关的仲裁裁决的权利；第三人应承担仲裁当事人在程序中所承担一切义务。另一方面，如果第三人主动申请加入到已经开始的仲裁程序中或应仲裁庭的建议而加入到已经开始的仲裁程序中，这本身就表明他们对仲裁庭处理其与仲裁当事人之间纠纷的正当性或曰合法性予以了认可。因此，仲裁第三人不能享有提出管辖权异议、选择仲裁员、选择仲裁程序之类的权利。[9] 这种观点的目的是保护第三人的合法权益，但第三人如要加入仲裁便需被迫接受一系列“不平等条约”，这样的因果关系令人费解，这种作法除了方便仲裁庭的审理外，于第三人而言被剥夺了过多的程序权利，众所周知，程序正义是看得见的正义，它是实体正义的保障，如果程序公正得不到保障，公平、公正的实体裁判就无从保障。如此一来，被剥夺了诸多权利的第三人，与其参与这样的仲裁，不如直接将争议提交法院更能保护自己的合法权益。
第三种观点是将第三人参加仲裁在仲裁法中予以规定，将允许第三人加入到仲裁中作为合同当事人选择仲裁的一个条件，即合同当事人一旦合意选择仲裁，也就默示同意与合同相关联的第三人可以参加到合同当事人之间的仲裁中来。[10] 这种试图通过立法形式确立仲裁第三人的方式可以说是浪费立法成本。因为社会利益才是立法的生命力所在，在仲裁程序中，争议主要集中于仲裁的双方当事人之间，仲裁第三人一般仅在较为复杂的争议或合同转让、法人合并、分立、代理等极少数情况下才会出现，根据法经济学的观点，把法律过程看作是一个经济过程，经济效益和效率是作为取舍法律制度和评判法律制度优劣的重要标准。法律如果是建立在多数人的共识基础上了，就容易和社会规范产生互补，法律和社会规范的执行就容易兼容，而如果法律仅仅是建立在少数人的共识之上的，就可以更容易与社会规范产生冲突，从而大大增加法律的执行成本，违反了效益原则。[11] 另外此种观点造成了仲裁协议当事人与第三人的不公平。允许第三人自由选择是否参加仲裁，而对仲裁双方当事人则一旦合意选择仲裁，就得无条件地接受第三人的参与。这种对仲裁意思自治原则选择适用的作法违背了法的公平性这一基本原则。不仅如此，争议双方自愿签署协议将纠纷提交仲裁庭解决，不仅为了排除法院的管辖，有些涉及商业秘密、商业信誉的争议中，当事人选择仲裁，也是为了排除其他人的参与。而这种不经仲裁当事人双方同意便可允许第三人自主选择参与已经进行的仲裁程序的作法，不仅给一些恶意第三人故意阻挠仲裁进程提供了法律的“保障”，也使争议解决期限拖延，更可能使仲裁的保密性的优势丧失，有违了当事人选择仲裁解决争议的初衷。
所以，笔者认为，仲裁第三人的设立不仅在理论上存在很大漏洞，在实践中也是行不通的。
综上，不管是从理论分析的角度，还是世界上绝大多数国家对仲裁第三人制度所持有的谨慎态度，都反映了我国目前不具备设立仲裁第三人制度的条件。至于很多学者关于如若不设立此制度会导致案外第三人合法利益受损的担忧完全没有必要。由于法院必须对仲裁进行司法监督，如仲裁裁决的执行确实侵害了案外第三人的利益，第三人完全可以提出执行异议，然后向法院提出诉讼请求；另外，第三人也可把争议提交给法院直接通过诉讼方式解决纠纷。仲裁与诉讼作为解决纠纷的两种不同方式同时存在有其合理性，第三人的利益通过法院对仲裁执行过程中行使司法监督权或直接行使审判权完全可以得到保障。
仲裁并不是天上掉下来的权力，它往往是代取原先有管辖权的法院来解决争议，所以，有一个仲裁协议（arbitration agreement）是仲裁的重要先决条件。[12] 如允许非仲裁协议方参与仲裁程序，不仅不能体现仲裁的诸多优势，也破坏了仲裁与诉讼各司其职，互相监督的平衡状态，更会导致程序的繁冗与成本的增加，所以，笔者认为，目前设立仲裁第三人制度并不可取。
[1] 林一飞。国际商事仲裁法律与实务[M].北京：中信出版社，2005.137。
[2] 奚玮，邓兴广。第三人参加仲裁程序初探 http://www.china-arbitration.com/3a1.asp？id=649&name=%D6%D9%B2%C3%D1%D0%BE%BF 访问时间：2005年10月27日。
[3] 喻晓明。浅析仲裁与第三人[J].仲裁文集，2004，（1）：19-24。
[4] 潭兵。中国仲裁制度研究[C].北京：法律出版社，1995.128-132。
[5] 同[1]，第141页。
[6] 同[3]，第23页。
[7] 同[1]，第143页。
[8] 庞小菊。仲裁中应设立第三人制度[J].广东行政学院学报，2003，15（2）：52-56 转载于乔欣。仲裁权研究——仲裁程序公正与权利保障[M].北京：法律出版社。2001。
[9] 刘卫华。仲裁第三人制度刍议[J].仲裁与法律，2004，94：53-61。
[10] 程琳。构建仲裁第三人制度的设想[J].和田师范专科学校学报，2005，25（1）：47-48。
[11] 曲振涛。法经济学[M].北京：中国发展出版社。2005.5。
[12] 杨良宜。国际商务仲裁[M].北京：中国政法大学出版社，1997.7。
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