实际上，买回或回购制度在证券交易中早已存在。1993年12月13日，上海证券交易就已经开始运作国库券回购交易，即券商在卖出一种国库券时，作出回购表示，附加一定的协议条件，规定在一定期间后以定好的价格或收益，将这种国库券原量买回的一种交易方式。股市也存在回购行为。2005年6月12日，中国证监会颁布了《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（征求意见稿）。上市公司回购社会公众股份，是指上市公司为减少注册资本而购买本公司社会公众股份并依法予以注销的行为。在国外股市，这种行为常常在公司股价远远低于公司内在投资价值的情况下出现，是上市公司维护公司股价稳定的重要措施。股份回购之目的在于稀释资本，而民法上买回制度之目的在融资。尽管差异如此，股份回购之制度基础，似乎仍在于民法上买回制度，因为股份回购类似于民法上买回制度，与其相应之原买卖，为公众认购股份之行为。只不过股份回购属于商法特别制度，因此其在具体运作条件、方式等方面多具有法定性，与民法上买回制度在此方面之约定性多有不同。
（二）性质定位与初步设计
首先需要明确者，我国将来不宜采用瑞士立法例将买回权视为预约之产物，因为此立法例实际使得买回权成为合同上请求权。预约是关于将来订立合同的约定，至于本约之具体内容则有待于当事人另外合意达成一致。将买回置于预约与本约制度下，则使买回制度的运作复杂化，不利于实现当事人设定买回之目的。据此，我国应将买回权定位于形成权。
基于我国现行合同法之考虑，笔者认为应该采取德国之立法例，以将买回制度定位于附生效条件之再买卖合同为宜，不宜认定为解除买卖合同之方式。因为合同之债解除，以有效成立并继续存在的合同为标的；有效成立的合同，如果因清偿、混同等原因已经归于消灭，则没有再行解除之余地。[30]已经履行完毕的买卖合同之债，依据合同法第91条，因清偿而消灭或者终止，不存在合同法第93条以及第94条所规定协商解除、约定解除和法定解除之适用。申言之，合同之债可因解除而终止，但已然终止之合同不存在再解除。因履行完毕而终止之合同债关系要恢复至履行前状态，唯一可能是合同被确认无效或被撤销。也不宜将买回权认定为买卖合同之解除条件。如果认定为买卖合同解除条件，则该解除条件成就时，当事人之偿还义务依据为不当得利。然而买回权之行使并非否定原买卖合同之效力，因此返还价金与费用以及返还标的物显然不是基于不当得利；若基于不当得利则在逻辑上否定了原买卖合同之效力。这显然无法自圆其说。
我国合同法分则未规定买回合同，但依据合同法一般原理，可以作如下解释：原买卖合同订立时双方约定保留买回权，则同时成立再买卖合同；该买回权于出卖人为买回之意思表示时生效（无需相对人承诺之），此时出卖人（买回权人）之基本义务为返还支付价款和费用，其相对人之基本义务为交付原买卖合同之标的物。
基于前述论证，本文对我国买回制度之设计提出如下基本考虑：买回制度既可以适用于动产，也可以适用于不动产，还可以适用于证券化资产。适用于动产，有利于民间融资。适用于不动产，可以为前述被征收土地买回制度、房产开发商买回制度确立依据并规范其操作方式。适用于证券化资产，则为商法领域内股份或债券回购提供一般性制度基础；不过，证券化资产之买回应该依据商事法律之特则进行。在买回权保留方式方面，需于原买卖关系生效的同时以书面做出。涉及不动产买回的，必须进行买回权保留登记，否则无效。在除斥期间方面，笔者认为采取区分方式较合适：动产买回除斥期间以两至三年为宜（两年以下过短、三年以上过长）；不动产买回除斥期间以五至十年为宜（德国三十年太长）。买回权的基本效力，可以上述性质定位为基础，参考前述基本效力之内容或者前引立法例进行具体设计。
参考文献：
[1]易继明：《论古希腊法对大陆法私法形成的贡献》第三部分，2004年3月5日上载于“法大民商法律网”，2005-5-20访问：
[2] 王闯：《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版，第75页，转引自王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载于《现代法学》2004年第5期。有日本学者认为不动产买回实质上就是不动产让于担保（陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第608页。）此观点固然值得商榷，却不无映射出不动产买回之功能。
[3] 本文援引域外法条所参考译本 ——《德国民法典》：陈卫佐 译注，法律出版社2004年版。《法国民法典》：罗结珍 译，中国法制出版社1999年版。《日本民法典》：王书江译，中国法制出版社2000年版。《意大利民法典》：费安玲 丁玫 译，中国政法大学出版社1997年版。台湾地区民法条文来源于“中国民商法律网”。
[4] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第75页。
[5] 此“出卖人”似为“买受人”之贻误。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第75页。
[6] 陈自强：《民法讲义Ⅱ—契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第17页。
[7] 即使就一般研习方法而言，考察法律上某种制度之设立背景和目的应为必要。上述诸民法典为何以相当数量之条文规定买回制度？该制度在现实中有何意义？其产生背景和立法设计目的何在？这些都是本文应该考察之问题。然因笔者可得之文献匮乏，目前对此力所不逮，有待日后进一步关注。也正因为如此，本文就买回权只能展开“初论”。
[8] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第74页。
[9] 台湾地区民法典第839条：地上权消灭时，地上权人得取回其工作物及竹木，但应回复土地原状。前项情形，土地所有人以时价购买其工作物或竹木者，地上权人不得拒绝。
[10] 德国民法典第462条属关于买回权行使期间之规定，该条直接以“除斥期间”作为小标题。 “自2002年1月1日起，新修改的德国民法典条文都附有德国立法者所加小标题。从此，它们成为德国民法典的正式组成部分。”《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第3页。另外，意大利民法典第2964条也明确肯定买回权应于法定期间行使，否则失权。
[11] 孙宪忠 主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第79页。
[12] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第97页。
[13] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2001年版，第76－78页。
[14] [德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下），王晓晔 等译，法律出版社2003年版，第727页。
[15] 黄立 主编：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第116页。
[16] 王则鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第99页。另参前引 梅迪库斯：《德国民法总论》第79页；卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下）第689－690页。
[17] [德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下），王晓晔 等译，法律出版社2003年版，第699页。
[18] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第77－78页。
[19] 卜祥洪：《预告登记制度研究》，吉林大学硕士2004年学位论文（电子版），第23页。
[20] 学界通常将买卖不破租赁作为债权物权化之典型，但是中国台湾学者陈自强认为“真正的所谓债权物权化，典型的例证为经预告登记的债权。”陈自强：《民法讲义 Ⅱ—契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第17页。另外，众所周知买卖不破租赁也并非普遍原则，瑞士即不采之。
[21] [日]近江幸怡：《担保物权法》，祝娅 等译，法律出版社2000年版，第82页。
[22] 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第28页。
[23] 梁彗星：《制定中国物权法的若干问题》，2005年11月8日访问。学者“曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。”如此设想也证明了这种相似性。
[24] [日]近江幸怡：《担保物权法》，祝娅 等译，法律出版社2000年版，第229页。
[25] 李爱欣：《我国商品房按揭法律关系剖析》，华东政法学院2004年法学硕士论文（电子版），第15页。但是该文表述为银行和开发商之间存在回购关系。笔者认为此为误解，因为银行和开发商之间并不存在房屋买卖关系，遑论二者之间存在买回关系？商品房回购或者买回关系存在于开发商和购房者之间，至于银行则是买回权约定之推动者和最终受益者。
[26] 张晓波：《被征用土地的买回权制度研究》，《法治论丛》2004年第2期。全文另载于“武汉大学环境法研究网”：
[27] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第119－120页。另参 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年12月版，第172页。梁彗星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，全文载于“中国民商法律网”。以上正文对相关问题之讨论，仅基于我国现实运作中之土地征收和征用制度。不过，我国土地征收征用制度不同于一般意义上行政征收和行政征用。一般意义上的行政征收，是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。其在国外主要是指税收，在我国则包括税收和合法的行政收费，其实施以相对人对负有行政法上的缴纳义务为前提，其结果是财产所有权从相对人转移至国家。行政征用，则是指行政主体为了公共利益之需要，依照法定程序强制使用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。行政征用不发生所有权变动，仅仅是行政主体在特定情况下对相对人之财产享有使用权，这种使用权具有暂时性和有偿性。我国的土地征收制度，基本对应于学理上所谓“公用征收”；台湾地区学者认为“所谓公用征收者，专指基于公共利益上之需要，由国家以强制手段取得人民财产权，并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃属于一种权利之剥夺过程。”王名扬教授以及其他教材也称之为“公用征用”。参 沈开举：《行政征收研究》，人民出版社，第7－8页。
[28] 2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《中华人民共和国土地管理法》作如下修改：（一）第二条第四款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。” （二）将第四十三条第二款、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十九条、第五十一条、第七十八条、第七十九条中的“征用”修改为“征收”。
[29] 《城市房地产管理法》第二十五条。“无偿收回制度”仅适用于以出让方式取得土地使用权之情形。但于划拨取得土地使用权情形，受让方也可能不按照既定目的、方式和期限使用土地。现行法对此并无规制，此为立法缺漏。
[30] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第599页。
转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
当前位置：