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浅析BT项目业主法律风险

来源:233网校论文中心[ 2013-06-18 09:04:40 ]阅读:14作者:龚晓星编辑:studa201211

  论文摘要 本文从BT项目的涵义和法律特征入手,分析了业主在BT项目实施过程中可能存在的法律风险,并对BT项目业主就如何对法律风险进行预防和规避提出了几点建议。

  论文关键词 BT项目 业主 法律风险 预防和规避
 
  随着经济发展,我国城市基础设施建设取得了巨大的成就,但是,仅仅依靠政府的资金投入来维持基础设施建设的方式越来越成为制约社会经济发展的“瓶颈”,为了解决基础设施建设的资金问题,BT模式在我国应运而生,由于BT模式在我国尚处在探索阶段,发展尚未成熟,BT项目各方在BT运作过程中难免会出现这样或那样的矛盾,本文从法律角度对BT项目业主在项目建设过程中可能遇到的风险作一些探讨。

  一、BT模式的涵义及其法律特征

  (一)BT项目的涵义及其发展现状
  所谓BT(Build—Transfer)模式,即“建设—转让”模式,是政府部门利用非政府资金来承建某些基础设施建设项目的一种融资方式。具体来说,政府通过特许协议,依据法定程序(一般是招投标方式)选择承建方,并与之签订合同,将拟建的基础设施项目授权给后者,由其负责在工程建设期内组建BT项目公司进行投资、融资、管理、施工总承包等工作,特许期满工程完工并通过验收后,由政府按照合同规定的方式将投资人与该项目有关的权利收回,政府按约定总价(或总价加回报)一次性或按比例分期偿还承建方。
  近年来BT逐渐作为政府投融资模式的一种被用来为政府性公共项目融资,但是目前BT模式在我国还处于探索阶段,近年来成功的实施了的一些大型BT项目如:佛山市市政基础设施BT建设项目工程、北京地铁奥运支线、南京地铁二号线一期工程等,但是总的来说由于缺乏相应的法律规范,在实施过程中也出现了一些问题,例如:对项目投资商的资质缺乏明确的规定,致使一些BT投资商不具有真正的投资能力而把银行贷款作为主要资金来源,使银行承担较大的风险;还如项目业主在拟定BT项目特许协议时由于没有什么标准可依,对合同条款难免会理解有误,遗漏等问题,这将导致合同的履行的风险等等,针对上述问题,BT项目的建设在我国还有待完善。
  (二)BT项目的法律特征
  1.BT项目法律性质的特殊性
  BT模式的双方一方为政府或者政府机构,另一方是民营或者外商投资机构,特许协议并不是专属于平等主体之间的合同,并不单纯是政府为了履行行政职能或者完成行政管理目标而与项目相对人签订的协议,又不同于政府对建设项目的批准书,BT特许协议的内涵和外延早已突破了单一学科的局限,涉及到民法、行政法、经济法等领域,形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合学科。
  2.BT项目法律关系的复杂性
  一项完整的BT项目包括项目业主,承包方,监理方,设计方,银行等多个法律关系主体,在项目的实施过程中各方的权利义务的规定也会形成多个法律合同,如监理合同,保险合同,承包合同,贷款合同等等,由于BT项目涉及到招投标,融资,投资,建设,转让等一系列的活动,各方主体的参与势必形成纷繁复杂的法律关系。
  3.BT项目投资客体具有特定性
  一般而言,BT模式只适用于政府的基础设施建设,而且该基础设施是非经营性的项目,所谓基础设施项目是指为社会生产和居民生活提供公共服务的物质工程设施,是用于保证国家或地区社会经济活动正常进行的公共服务系统,它是社会赖以生存发展的一般物质条件,包括公路、铁路、机场、通讯、水电煤气等公共设施。对于这些基础设施项目,政府拥有绝对的建设权,而BT投资正是政府对基础设施建设权的让渡。
  4.BT项目移交和付款的绝对性
  BT模式不同于BOT模式的一个重要区别就在于,缺少一个“O”,BT项目建设方对BT项目没有经营权,在BT项目完工验收合格后,建设方有义务将项目工程移交给当地政府或政府机构,建设方收回承建项目的投资资金的方式不是靠经营项目的所得而是依靠政府与建设方的协议方式付款,因此在此意义上,建设方能否顺利收回投资款在很大程度上依赖政府的信用。

  二、BT项目业主的法律风险及其规避

  (一)BT项目业主的法律风险的涵义
  BT项目业主是指项目所在国政府或者政府机构,也称项目发起人,负责对项目的项目建设特许权的招标。在项目融资建设期间,业主在法律上不拥有项目,而是通过给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资的支持。在项目建设完成和移交后,将拥有项目的所有权和经营权。政府或者政府机构在BT项目中具有双重身份,一方面他与私人投资者或者企业签订投资协议,双方是平等的伙伴,另一方面,政府又对该项目的建设具有监督职能。
  所谓法律风险,是指在法律实施过程中,由于项目主体外部的法律环境发生变化,或由于包括项目主体自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务,而对项目造成负面法律后果的可能性。所以BT项目业主的法律风险是指BT项目业主在BT项目实施过程中未按照法律或者合同的规定行使权利和履行义务,或者与项目业主进行行为的相对方未按照法律或者合同的规定行使权利和履行义务,所可能产生的不利法律后果的可能性。

  (二)BT项目业主的法律风险
  一般而言,BT项目业主的法律风险贯穿在BT项目整个过程中,具体包括以下几种:
  1.建设方履约能力风险
  在BT项目下,建设方应就项目投资、质量和工期等问题对项目业主全面负责,在实际的招投标过程中一些缺乏与工程等级相适应的资质的建设方为了取得投资建设的资格不惜伪造一些虚假的证书和资质,如果项目业主对此审查不严,势必造成项目工程授权给没有能力完成项目建设的投资商,造成不必要的损失。一般来说,BT项目都是投资较大的重要项目,建设工作是否进行顺利对项目业主影响巨大,建设方履约能力则是建设工作顺利的基础和保障。

  2.政府宏观政策形势的风险
  BT项目的运行是政府根据本地或者本地区的发展规划经过合理规划设计出的项目,虽然国家的宏观政策有一定的连续性,但有时会出台一些阶段性的政策。BT项目由于没有专门的法律法规支持,必然在这些阶段性政策面前显得过分脆弱,例如数年前,各地纷纷建造宾馆、商住楼等项目,后来政府政策作了调整,对此类项目严格控制。新政策的出台可能对正在进行的项目带来不利影响,从而影响项目业主的整体规划。
  3.签订以及履行合同的风险
  在建设方中标后,项目业主开始与建设方签订合同,但是即使双方充分协商,也难免会有缺乏严谨或疏漏之处,实施工程期间又常常发生不少未能预见的情况,有经验的承包商不会不借机扩大利润,其合法权利之一就是索赔。因为合同条款不严谨而导致承包商提出的索赔常常是无法拒绝的。另外,承包商获取项目的目的是为了谋取自身利益,而这些效益又不能表露于明处,只能分散潜伏于承包工程的各个环节。因此有经验的承包商通常善于做出姿态,以低报价诱惑业主授予项目,一旦合同签订,便使尽心机,制造索赔机会,使工程的实际价格远远超出原先的投标报价。

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