[摘　要]随着经济的发展和人民生活水平的提高，旅游业也得到了迅速发展，旅游也由个人的偶然行为转化为一项社会组织行为，且日渐成为人们日常生活的一个重要组成部分。旅游合同成为规范当事人权利义务、切实保障旅游者合法权益的重要依据。然而，目前规范旅游合同的法律制度阙如，立法上停滞不前；理论上对旅游合同的理论准备不足，尚未为立法活动提供有力的理论支持，一些最基本问题诸如旅游合同的内涵和外延尚未在理论界与立法部门形成共识；实践中伴随旅游合同的格式化，损害旅游者合法权益现象时有发生，旅游纠纷频繁；司法上对旅游纠纷的处理因无法可依而常出现一些偏差。旅游的发展需要理论的支持，这也正是研究格式化旅游合同的法律意义所在。

　　[关键词]旅游合同 旅行社 旅游者 法律 经济法

　　一、旅游合同的概念与特征

　　“旅游”一词是人们十分常见和常用的一个普通词，但其科学含义至今仍无一公认的说法。1991年世界旅游组织将其定义为“人们为了休闲、商务或其他原因，离开他们的惯常环境并在那里停留不超过一年所进行的活动，其目的不是通过所从事的活动从访问地获取报酬。”[1]尽管还有各种各样的表述，上述概念还是为较多学者所接受。旅游是一项内容丰富、形式多样、涉及面广的社会现象，具有休闲娱乐性、异地流动性、大众普及性、季节变动性和地理集中性等特征。[2]（p.5-9）

　　“旅游合同”一词尽管也被频繁使用，但其含义并不确定，各国各地区立法对旅游合同的理解并不一致。《西德旅游契约法》[3]即《德国民法典》第651a条规定：依旅游契约，旅游营业人对于旅客负提供旅游给付之全部（旅游）之义务；旅客则负支付约定旅游价金之义务。表示仅为关于个别旅游服务之提供人之媒介者，若依其他客观情事应由其以自己责任给付约定之旅游服务时，其表示不予斟酌。[4]《南斯拉夫债务关系法》将旅游合同分为旅游组织合同、旅游代理人合同和分配房间合同。[5]日本旅行业法和标准旅行业约款中的旅游合同主要是指旅行社与参加包价旅游团体的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。[6]《布鲁塞尔旅行契约国际公约》规定：“旅行契约系指有组织的旅行之契约或中间人承办的旅行之契约。所谓有组织的旅行契约系指当事人之一方提供他方‘一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿（不在接送时间内之住宿）或任何其他有关服务’之契约。中间人承办的旅行契约是指当事人之一方为他方媒介旅游契约或媒介一项或多项个别给付，使他方得完成旅游或短期居留之契约。”[7]台湾“最高法院”认为旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬的契约。[8]台湾学者孙森焱认为，旅游契约系指由旅游营业人为旅客设计全程之旅游计划，并提供旅游服务；其报酬则由旅游营业人预先确定总额，为旅客所接受而承诺，成立契约。[9]国内学者对旅游合同的界定也有多种表述。有的学者认为，旅游合同是指由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同。[10]有的学者认为，旅游合同有广义和狭义之分，狭义旅游合同仅指旅游者与旅行业者所订旅行及游览契约而言；广义旅游合同则包括狭义旅游契约及旅游者运送契约、旅游者住宿契约在内。[11]广义的概念将一些与现代旅游业关系紧密的合同如涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等包括在内，界定过于宽泛，没有反映旅游业和旅游合同的内在规定性，显然不可采。因此我国《合同法（征求意见稿）》采狭义说，在其第325条曾规定：“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”[12]这个《合同法（征求意见稿）》形成过程中，立法机关还在国外、国内进行了立法调研，当时人们对旅游合同的出台寄予厚望，然而很可惜在1999年3月15日公布的《中华人民共和国合同法》中删去了“旅游合同”一章。在现有的资料中没有见到非常详尽的删除理由，法学界的一些人士对此感到十分惋惜。[13]但这个征求意见稿是我国迄今为止对旅游合同相对全面、合理的规定，是国内旅游合理理论研究成果的集中体现。笔者赞同征求意见稿中对旅游合同的界定。笔者认为，旅游合同具有以下法律特征：

　　1、旅游合同主体一方具有特定性，即旅行社。旅行社有其特定涵义和范围，应当是依法经批准登记专门从事旅游服务业的企业法人。《旅行社管理条例》规定，旅行社是指有营利目的、从事旅游业务的企业。而旅游业务是指为旅游者代办出境、入境和签证手续，招徕接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。[4]换言之，旅行社就是指经国家旅游主管部门和工商行政管理部门批准，依法登记从事招徕接待旅游者、组织旅游者活动，具有法人资格的经济组织。依《旅行社管理条例实施细则》第2条的规定，旅行社应当包括依据《条例》设立的，从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业。旅行社分为国内旅行社、国际旅行社两大类，依法只有国际旅行社才可以签订涉外旅游合同，成为涉外旅游合同的主体。[15]旅游合同主体另一方为旅游者，在旅游学中，旅游者是指以闲暇消遣（游乐、度假、体育活动）为目的，或因学术、商务、公务、探亲访友、疗养、宗教活动等原因，暂时离开常住地到异地逗留24小时以上的人。旅游者又分为国内旅游者和国际旅游者。[2]（p.58）《旅游法（1990年送审稿）》规定，旅游者是指离开常住地到异地，不是为了定居和谋求职业，进行观光、探亲、访友、度假和通过参加会议从事经济、文化、体育、宗教等形式进行旅游活动的个人。[16]

　　2、旅游合同的内容是规范旅行社为旅游者提供旅游服务和旅游关系，涉及面广，对象复杂。首先，旅游服务缺乏衡量标准。从旅游者角度看，他很容易按自己的意愿变更其行为，而且，什么样的旅游服务才能使其获得精神和物质上的必要满足，实现其旅游目的，也很难用文字表述固定下来表现于外；从旅行社角度看，其提供的旅游不是千篇一律的，其实际服务与合同规定可能存在很大差距，因为旅游服务本身就是一种无样品、无试用方法、无库存之无形商品，尤其是在团体旅游中，旅行社对其所提供服务之优点曾大加宣传，但对旅游之不确定性则少有说明，从而现实的旅游与旅游者的期待总会有一定的距离，易成为发生纠纷的原因。其次，旅游关系极为复杂。旅游合同关系虽然只存在于旅游者和旅行社之间，但旅游关系却并非如此，从旅游者一方看，由于各国一般推行团体包价旅游，使得旅游者一方呈现集团性特征；从旅行社一方看，也包括了以旅行社为代表的多种中介服务提供者；此外，旅游关系还有超地域性特点，涉及多国、多地区、多部门的法律。事实上，相对简明的旅游合同只是对复杂旅游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需要立法规制定的原因。[6]（p.43）

　　3、旅游合同是双务、有偿、诺成合同。[17]旅游合同的当事人双方均负有义务，旅行社应向旅游者提供适宜的旅游服务，旅游者则应向旅行社支付一定费用，双方的权利义务具有对价性，故旅游合同属双务、有偿合同。旅游合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，并不以一方的实际交付或履行行为成立要件，故为诺成合同。

　　4、旅游合同多为格式合同。在现实生活中，零星旅游者和旅行社临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。绝大多数旅游合同是旅行社为重复使用而预先拟定好的格式合同，具有要约的广泛性、持久性和细节性，条款的单方事先决定性和不变性，旅游者往往只能概括地表示接受或不接受。各国立法在强调保护旅游者权利的同时，又进一步将各旅行社制定的格式合同简单化、统一化，如日本的“旅游业标准约款”就是日本旅游合同的范本。成熟形态旅游合同的这种格式化倾向决定了旅游合同的主要任务是规范旅游合同内容，协调双方当事人之间的责任负担。签订格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本，一方面可以促进企业合理经营；另一方面，消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。[18]但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游者利益的不公平条款，因此，有必要加强对旅游合同的法律规制。

　　二、旅游合同的性质

　　关于旅游合同的法律性质，理论上一向分歧很大，主要有委托合同说、行纪说、居间说、承揽契约说、服务合同说等观点。[19]但在旅游合同中，旅行社并不受旅游者指示的拘束，相反，在旅游过程中各项旅程、食宿及活动等基本是由旅行社安排，旅行社与旅游者订立旅游合同时，并无将旅游服务的内容和条件详细报告给旅游者的义务，在旅游结束后，也无将其所支出经费的详细内容、帐目向旅游者报告的义务；这与委托合同、行纪合同明显不同；在实践中，大部分旅游活动是由旅行社以自己的名义与其他服务者直接订约，这与居间合同中当事人约定一方向他方报告订约机会或为订约媒介、他方支付报酬显有区别；旅游合同中旅行社“先收费、后接待”的商业习惯又和完成工作后再给付报酬的承揽合同相冲突；服务合同又明显忽视了绝大部分旅游活动并非旅行社提供的客观事实，而且也不能指出旅游合同的特殊中介性质。笔者认为，旅游合同应是一种新型的合同，不能归入传统民法中的任何一类有名合同。因此，应从立法上直接进行规制，使旅游合同典型化、有名化。合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，这就是合同类型自由原则。据此，当事人订立了法律未规定的非典型合同系自然之事。何况社会在不断发展变化，交易活动日益复杂，当事人不能不在法定合同类型之外，另创新型合同，以满足不同需要。但这并不意味典型合同无存在的必要。原因之一，当事人往往不是法律专家，所拟合同不周全、未达利益平衡系常有之事，而典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能，以主给付义务为出发点所作的规定，一般都能体现公平正义，符合当事人的利益。以典型合同规范补充当事人约定的疏漏，使合同内容臻于完备是十分必要的。原因之二，典型合同规范中可设有强行性规范，在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益，或使当事人之间的利益状态严重失衡时，可以给强行性规范矫正，从而保护社会公共利益、国家利益、当事人的合法权益。正因为如此，在合同类型自由的原则下规定典型合同，仍然必要。非典型合同产生以后，经过一定的发展阶段，具有成熟性和典型性时，合同立法应适时地规范，使之成为典型合同。从这种意义上说，合同法的历史是非典型合同不断在变成典型合同的过程。[20]外国旅游合同立法的历史充分证明了这一点。旅游合同立法是和旅游法的发展分不开的，资本主义社会以前，人类社会已有一些关于旅游法的萌芽，但长期以来，真正意义上的旅游法并未产生，更谈不上旅游合同的立法了，直至进入资本主义社会以后相当长一段时间，随着现代旅游业的兴起，各国逐渐意识到一种新的商事关系和新型合同正在出现，传统法律和商业习惯并不能有效安排这种新的商事关系，也不能公平地处理所产生的合同纠纷，于是各国纷纷颁布旅游法，并相应地在旅游法和民法中制定、增补了大量调整旅游合同的法律规范，这一趋势主要表现在第二次世界大战后的立法活动中，如《德意志联邦共和国民法典）第651条、《南斯拉夫债务关系法》第859条至896条、《德意志民主共和国民法典》第三编第4章第5节以及日本、英国等国旅游基本法中的一些相关规定。另外，联邦德国还于1979年制定了单行的《旅游契约法》。与各国国内旅游合同立法相适应，1970年4月布鲁塞尔外交会议还通过了《关于旅行契约的国际公约》，标志着世界旅游合同立法开始趋向统一。[6]（p.42）综上可见，旅游合同是一种新型的合同，参照国际通行作法及港澳台旅游合同立法的成功经验，应将旅游合同典型化、有名化。

　　三、旅游合同的订立

　　依法订立旅游合同是旅游合同生效的前提，也是旅游合同履行的基础，更是当事人享有权利、履行义务、解决纠纷和请求法律保护的依据。

　　（一）旅游合同当事人的缔约能力

　　各国都对旅行社的设立规定了一定条件。达到一定资质方准营业。我国《旅行社管理条例》明确规定：未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。未经批准从事旅游经营业务的，将责令停止非法经营，没收违法所得，并处罚款。根据《旅行社管理条例》及其《实施细则》，旅行社按照经营业务范围分为国际旅行社和国内旅行社。国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、边境旅游业务和国内旅游业务。国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。未经国家旅游局批准，任何旅行社不得经营中华人民共和国境内居民出境旅游业务和边境旅游业务。旅行社应当按照核定的经营范围开展经营活动，超越经营范围签订的旅游合同是不受法律保护的。[14]（第33条）对旅游者的缔约能力法律并无特殊要求，无民事行为能力者、限制行为能力者均可参加旅游。但身患严重疾病或传染病者不适于旅游者不应参加旅游。[21]

　　（二）旅游合同的形式

　　旅游合同是要式还是不要式合同，有不同的看法。《旅行社管理条例实施细则》第43条规定：“旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签订合同，……。”《合同法（征求意见稿）》第326条规定：“订立旅游合同，应当采取书面形式，但当事人另有约定的除外。”因此，有学者主张旅游合同为要式合同，应采取书面形式。台湾学者孙森焱认为：台湾地区关于旅游业与旅游者订立的旅游契约，授权“交通部”订定其格式及应记载事项，固为保护旅游者权益之措施，亦使契约当事人有书面之记载可凭，用意自甚良善。然若将旅游合同作为要式合同，非经订立书面契约不能成立，假定有某旅游者与旅行业者未订立书面契约而事实上已随团出国观光，岂非无法律上之原因而受利益成为不当得利？其因此而衍生的问题，更属繁杂而难解。订立书面合同，应理解为合同已签订，具有证据之效力，并不排除旅行社与旅游者因相互表示意思一致而成立。[9]书面形式并不是旅游合同的成立条件，违反书面形式，现行法律也没有惩罚规定。《合同法（征求意见稿）》特别注明“当事人另有约定除外”，这与《合同法》关于合同形式的规定相一致。[22]因此，笔者认为，旅游合同的书面形式仅具有证据效力。我国《合同法》不是绝对性地赋予要式合同的特定形式以某种法律效力，而是着眼于当事人的真实意思表示，即使“法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同”，而“当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”[23]旅游合同为不要式合同，一般应采取书面形式，但当事人还可以采取其他形式订立。

　　（三）旅游合同的主要条款

　　对此，各国各地区立法也各不相同。我国《合同法（征求意见稿）》第327条规定：“旅游合同包括以下条款：当事人的姓名或者名称、地址：提供旅游服务的期间；游览景点、时间；交通、食宿的价格及其标准；导游内容及其标准；旅游费用；变更、解除合同的条件及其责任；违约责任。”[12]该规定基本上反映了旅游合同主要条款的面貌，但与《关于旅行契约的国际公约》第6条的规定[24]相比，却仍有不甚严谨的地方。公约为便利旅游合同准据法的规定，在其第六条中首先将“签发的地点和日期”规定为旅游合同条款，比较符合旅游合同的超地域性特征，公约还把仲裁条款确定下来，充分体现了经济高效的立法精神。我国应站在世界的高度，在旅游合同立法中对公约规定予以借鉴。[6]（p.44）

　　四、旅游合同的效力

　　（一）旅行社的权利义务

　　旅行社的基本权利就是收取旅游费。[17]（p.1139）依照惯例，旅行社有权在旅游开始前收取旅游费。这一方面是为了保证旅行社的合同利益的实现，另一方面也是为了保证旅游者的利益。旅游费的具体数额原则上应由当事人双方约定。由于实践中旅游合同多为格式合同，旅游费的数额实际上是由旅行社一方确定的，旅游者往往仅有同意或不同意的自由。有人主张政府部门应制定限价制度，以确保旅游者的利益。笔者认为，由于旅游市场竞争激烈，同一条旅游线路往往多家旅行社在竞争，所以，旅行社很难有暴利，特别是近几年旅行社的大量增加，旅行社已进入微利时代。因此旅游费应由市场调节而不必政府行政干预。

　　旅行社的义务主要有以下几项：

　　1.旅行社的先契约义务。旅游合同的签订，一般由旅行社设计好旅游产品供旅游者选择。旅游产品一般通过包价手册来表现。包价手册是旅行社团队产品的载体，其作用在于引导消费者购买。[25]按旅行社所负先契约义务的要求，旅行社提供的包价手册必须合法、规范，信息项目必须齐备，信息内容必须明确，包价手册信息变动必须及时通知旅游者。旅行社违反先契约义务应承揽缔约过失责任。

　　2.旅行社负有亲自向旅游者提供旅游合同中已承诺的旅游服务的义务，而不能委托他人履行义务。这是因为旅游服务属于一项专门服务，对旅行社的经营能力有专门的要求，否则根本无法保证旅游合同的切实履行。况且，旅行社作为旅游合同的一方当事人，在旅游者未同意其转移合同义务时，也根本无权委托他人履行合同义务，否则难免出现旅行社有偿出让合同牟利的现象，这将严重损害作为普通消费者的旅游者一方的利益，于无形中加重了旅游者的负担。实践中，出现“收钱人不服务，服务人不收钱”的怪现象，就极大地损害了旅游者的利益。[26]这是一种严重的违约行为，依法应负违约责任。

　　3.旅行社应依照合同约定的标准向旅游者提供服务。亦即应依约定全面履行其合同义务，以保证旅游者利益的实现。若旅游服务的质量存在缺陷，旅游者得请求纠正，旅行社对于能够补救的，应及时采取措施予以补救；若不能补救，则应相应地减少其已向旅游者收取的旅游费用，并赔偿因此而给旅游者造成的损失。旅行社提供的旅游服务存在严重缺陷而损害旅游者的利益，旅游者有权解除合同，并请求损害赔偿。如果旅行社遇有天灾地震等不可抗力及各地交通时间、政治境况发生变动等不可归责于旅行社的不得已之事由，致使依原约定旅游内容履行发生困难时，为维护团体之共同安全与利益，旅行社视需要采取变动部分旅程及更换同样旅馆之权宜措施，旅游者不得异议，其超过原定行程之费用应由旅游者自行负担。如因变更旅游内容，致节省旅游经费，似宜解为旅行社应将节省部分经费退还旅游者，始符诚信原则。[27]如出团前变更旅程时，旅游者不同意变更后的旅程，应赋予旅游者终止旅游合同的权利。转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net

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