「关键词」委托书制度、利弊分析、各国规定、完善建议
一、委托书制度存在的现实和法理基础
股份公司（Company Limited by Shares ）在现代市场经济社会中的地位举足轻重。随着股份公司数量不断增多、规模日益扩大，巨型的集团公司、跨国公司层出不穷，公司内部制衡机制的构造也日趋复杂而精细。在此情形下，法律应如何关注并保护股东的权益，也愈显迫切而复杂。其中，对出席股东会委托书制度的设计即一适例。
股东会是公司的最高决策机构，出席股东会并表达意见是股东的基本权利。从理论上说，股东出于自身利益考虑，一般愿意参加股东会并希望自己的意志能够影响公司的政策。但实际上，股份公司股东人数众多且散居各地，这在客观上给股东会的召集带来了一定的困难。而且，一般的股东只是被动的投资者（Passive Investor），靠个人力量固然难以影响公司决策，集体行动也存在相当障碍，再加上股东大多另有正业，无心顾及股东会的召开，这些都使许多股东在事实上不愿或不能出席股东会。在公司（尤其是上市公司）许多股东不出席股东会的情况下，为避免股东会流会，公司的经营者常要求不能亲自出席的股东，书立委托书，委托他人代为出席，而不能或不愿出席会议的股东，也希望能够由代理人行使其表决权，藉以维护自身合法权益。基于这种现实，委托书的使用便成势所必然。
二、委托书制度的利弊分析
委托书制度设立的初衷十分良好，其功能显而易见：其一，使股东会的召开易达法定出席人数而能有效进行，重要方案得以顺利通过，提高了公司运作效率。其二，使少数股股东也可通过集中表决权的行使以影响公司决策，促进公司运作的民主化。大凡民主，均以决策主体的多元化为前提，公司制度也不例外。但在股份公司中，一部分尚属家族经营形态，经营权即继承权，接力棒代代相传，不容外人插足。另有些公司虽非属家族经营，但现代企业所有与经营的日益分离，造成了严重的“内部人控制”（Insider Control）问题（注：吴敬琏、 张军扩等：《国有经济的战略性改组》，中国发展出版社1998年1月第1版。）。早在两个世纪前，亚当？斯密（Adam Smith）即已洞察其弊，他认为，由于公司的董事、经理人并非公司资金的所有者，故在所有权与经营权分离的情形下，公司的经营者必定经常有怠忽职守、奢侈、浪费的情况发生。反映在现代经济生活中，董、监事朋比为奸、擅权专断，肆意损害股东利益而专营一己之私的行为时有发生，虽然许多已暴露于公众之下，但经营者的“内部控制”力，使得“只要公司能够继续经营，要改组一个董事会比改组政府的一个部还难”（注：Parkison， ScientificInvestment， 1931， P. 134.）。 委托书制度一方面可使有志于经营事业的善意第三人，能有机会通过征求委托书，淘汰不适任的现任经营者，另一方面可使小股东有可能透过累积投票权而参与管理，这两方面都可对现任的经营者形成制衡和压力，使公司业务趋向正常。
物极必反。委托书普遍使用后，因为出席股东会的人数渐渐减少，股东会的实质发生了根本的改变，委托书也与股票的公开收购要约制度、市场购买一起沦为公司经营权争夺的工具。而且，由于征求委托书成本较为低廉，故易为相关各方竞相使用，有的学者指出：“现代的股东会其实只是委托书征求的过程。”（注：Bernstein & Fisher， TheRegulation of the solicitation of proxies， some reflectionson Corporate Democracy， 7U. of chi， 1. REV.8276（1940）。转引自赖英照：《证券交易法逐条释义》第三册。）每遇到改选董事，在位者极力征求委托书以保持其地位，在野股东则千方百计拉票，图谋夺取公司权力，一场委托书征求战（Proxy Fights）就此拉开。相关各方除了在征求资料上作文章外，还有的用金钱购买，或者其他利益交换征求委托书。对于在位经营者而言，征求委托书的费用还是由公司列支，最终则由股东承受，可谓是“羊毛出在羊身上”，经营者却可凭此成为“世袭君主”，委托书制度则成为“自动延续生命的寡头政治”的工具。而对于在野的股东，委托书征求制度则成为干扰公司运作、或以此要挟在位经营者而谋取私利的法宝，这种争斗，从长远看，有损于公司的利益。
委托书制度利弊俱存，其功用恰似一柄双刃剑，正如美国学者罗斯教授（Prof.Louis Loss）说，委托书的使用， 如放任而不加以管理，无异是鼓励经营者长期留任而滥用其经营权；如加以适当管理，则可能成为挽救现代公司制度之利器。的确，在现代企业所有与经营普遍分离的原则下，委托书是必然产物，只能因势利导，而不可一体禁止。纵观欧美等法制先进国家，无不对委托书的管理作了缜密立法，我国台湾地区的相关规定也堪称详备，有许多值得借鉴的地方。
三、外国及我国台湾地区委托书管理制度
（一）德国的相关规定
德国公司制度中的双层委员会制（Dual or two-tier board）及共决制（codetermination）颇有特色， 而其另一特点则是银行在公司中的地位举足轻重。银行不仅是企业融资的提供者，还是企业的主要股东。据统计，1988年和1994年德国银行对企业的持股合计分别为8 ％和10％。银行除持有企业股份外，还扮演着证券市场综合证券商的角色，其业务包括承销、自营、代营买卖证券，此外还代客保管股票而代其行使投票权。银行10％左右的持股比例虽然不算高，但如加上对个人及基金持股委托书的控制，则相当可观。而且，由于事实上银行持股集中于三大银行，且其持股也较集中（多为10％以上，因可以享受税收优惠且依公司法有召集股东会的特权），故其影响力远较表面数字为大。如德意志银行（Deutshe Bank）在八十家大公司各拥有10％以上的股权，最大公司Daimler Benz的监事会主席一向即由德意志银行的总经理出任。加上公司相互持股非常普遍，故据学者研究，上市公司中有86％的最大股东持股比例为25％以上（ 注：“Those German Bank and TheirIndustialTreasures”， Economist， Jan21， 1995. P.75.），如无主要股东的支持，无论是并购或征求委托书都几乎没有成功的可能。
由于自行持股的交易成本过高，故一般个人买卖股票及对其保管都委托银行办理，银行则转存于集中保管公司（Deutscher kassenverein）。买卖以划拨转帐方式进行，各银行有一帐户，银行再就其客户设有分户帐，每年对帐一次。依照公司法规定，银行应将股东会的资料和讯息转告客户，如向客户征求委托，应依客户的指示而投票。此委托书应为书面，其有效期不得超过十五个月，在股东会召开前银行应向客户建议如何投票，如客户无指示，银行即依其本身的建议投票，但投票应合乎客户的最佳利益。如客户要亲自出席股东会，则银行要代为申请并交付出席证。如银行本身即为发行公司，只可依客户针对议程特定项目的指示而投票，如银行人员担任发行公司的监事（或有相反的情形），银行应将其予以公开。由于客户有特定指示的情形只占2％—3％，故银行有极大的裁量权（注：Theodor Baums and v. Randow. “Shareholders Voting and Corporate Governance： The GermanExperience and a new approach”， pp. 439、445—446.）。总而言之，在德国模式下，由于银行直接或间接持有相当股份，加上其主导委托书制度的运作，再加上公司间相互持股比重相当高，他人想通过征求委托书的方法取得公司的控制权几无可能，即便是想以收购股份的方式取得对公司的控制，如无主要股东的合作，也是困难重重。
（二）英国的相关规定
在英国，直到1948年公司法才承认委托投票为股东的法定权利。公司一般规定委托书应于开会前提出于公司，而公司把以主席或公司职员为代理人的委托书连同开会通知书并附回邮寄达股东，以便股东签章后寄回公司，此即所谓“proxy machinary”， 有利于当权派继续掌握公司。交易所已对上市公司规定，委托书格式应有让股东表达正反意见的机会（two way proxy），代理人不必为股东。 如公司未收到撤回通知，则委托书继续有效。但如本人亲自出席，则委托书失效，由本人行使投票权。依代理法则，如受托人违背本人撤回的意旨仍为投票，即使通知未到达公司，仍须对本人承担赔偿责任（注：参看LCB Gower， ThePrinciple of Modern Company Law， 3[rd] ed london： Stevens.1969， pp.484—487.转引自余雪明：《收买委托书的法律与政策问题》，载于《台大法学论丛》第二十五卷第三期，第25—28页。）。由于受托人可能代表不同的受益人，故其票可以分开投，不一定投给一人或某一议案的正面或反面意见。如章程无规定，不可进行通讯投票（但这已不现实）。
另外，传统的普通法虽然容许涉及利益交换的投票协议，但却禁止私下收受对价而为投票行为，即不得出售或收买投票权。同时，法律还限制投票信托（voting trust）的存续期间及禁止不可撤回的投票委托书（irrevocable proxies），除非后者涉及股票设质。 此规定的目的在于股权与投票权分离。强制二者结合的目的在于避免增加不必要的“代理成本”（注：所谓“代理成本”指因“所有”与“控制”分离后股东与公司经理人的关系为一代理关系，股东以三种方法控制经理人：（1）适当的股权诱因，如授予购买股票的选择权；（2）监督的进行，如雇用外部董事或会计师以评估其表现；（3）“保证”的方法（bondingdevices）。如把代理人的待遇和其对公司的表现相连结， 以确保其为公司努力。由于此三种方法均有相当耗费，使用至某一限度，即不符合成本与效益的分析。故代理人不可避免地在一定程度上存在滥权问题。因而将此种滥权及对其监控所耗费用，合称为代理成本。见Jensen andMeckling，Theory of the Firm： Managerial behavior，Agency costsand Ownership structure， 31J. Fin. Econ. 395（1976））。因为投票权与股权的分离，将导致支出与奖励失衡。美国若干州也明文禁止经以金钱或其他对价出售投票权或投票委托书（如纽约商事公司法第609条、修正模范公司法第7条、第22条）。
（三）美国的相关规定
出于不同的立法政策考量，美国各州对委托书制度的规定颇不相同：（1）禁止代理。该做法因噎废食，过于简单而偏激， 目前仅有田纳西州公司法规定：公司可以章程或内部规则禁止或限制出席股东会代理权的委托。除此之外，没有任何州绝对禁止委托书的授权。（2 ）禁止出售。在五个州规定股东不得以金钱或其他代价出售出席委托书（注：转引自林清源：《美国出席委托书制度的研究》， 《法学专刊》第102期，第60页。）。（3）明示代理事项。南达科他州（South Dakota ）规定：征求委托书的说明书应明确叙述所征求代理的事项，未记载于委托书的事项，代理人无权代理投票。这一规定排除“全权代理”的授权，优点是股东权利得以保障，缺点是代理人对于由其他股东提议的事项、或会议中的临时动议，均无代理权，将使委托书的价值大受减损。（4）不得以不实消息征求委托书。南卡罗来纳州（South Corlina）规定：征求出席委托书时，在征求资料、委托书、通知或其他通讯、包括口头或书面中，不得有虚伪或令人误解的重大事实。（5 ）不得考虑本人利益。1990年特拉华州（美国大公司有一半在该州注册）公司法修正案已准许股东以电报或其他电子传输方法委托他人行使投票权。投票代理人（proxy holder）行使投票权时必须本着“代理”的原则，出于信赖关系行使其职务，而不得考虑其本人利益。
由于各州的规定过于简单，美国联邦证管会1952年12月开始颁布一套规章，以管理出席委托书。这套规章经过近30年的发展，已变得非常复杂。但从未来发展方向看，州立法越来越向联邦制度靠拢。例如南达科他州规定明示代理事项，南卡罗来纳州规定不得以不实消息征求出席委托书，即与联邦规定的精神相符。故下文将对联邦制度的相关规定作一介绍。
1.证券交易法第14条的规定
该条规定共有三项，第1项规定任何委托书的征求者， 应依证管会所订立的规定进行。第2 项系规范证券交易所的会员及证券商或自营商（SECO members）处理委托书的行为。1964年修正证券交易法时增列第3项，增加了公司的义务， 即公司虽未征求委托书，但仍应向证管会及证券持有人寄送有关公司业务、财务的相关资料，且其内容与征求委托书时所应寄送的资料内容，实质上应保持一致。此项的增订，目的在于彻底贯彻公开原则，以确保能定期知悉公司的有关情况（注：本项增订前，现任经营者如能掌握足够的股权或预见出席股东能满足法定人数时，便规避本规则的适用，令股东于开会前无法得知公司情况及提案的内容。 See Bloomenghal， srpranote 5.at13—5. ）。1964年的修正案还扩大了适用的对象，由上市公司扩及于未上市公司。1982年证管会依第12条第8项12（h）豁免权力（exemptive authority）， 豁免资产在三百万美元以下的公司可免予办理注册。自1985年起，证管会在保护大众及投资人利益的前提下，为减少小公司的负担，允许股东不超过五百人且公司资金未超过五百万美金的公司终止注册。但本条并未对委托书的使用及征求的管理方法作明确规定，而是完全授权给证管会决定，授权范围堪称广泛。证管会依据第14 条的授权， 于1935 年起陆续颁布五项规则及五列附表， 即Regulations 14A. 14B. 14C. 14D. 14E和 Schedules 14A. 14B. 14C.14D. 14E，构成了一般所称的委托书规则，前三项规则及附表，详细规定了委托书的征求程序及说明应记载事项。
2.委托声明书的主要内容
附表（Schedule A）自1952年至今，已修正20余次，条款已达22项，内容相当复杂，现就其主要内容作一介绍。 （1）委托书的撤回性。（Revocability of Proxy）。接受委托书征求后， 股东可否撤销代理权，如得撤销是否有限制及其相关程序。（2 ）反对股东的收买请求权（Dissenters Rights of Appraisal ）。 （3 ）委托书征求人（Persons Making the Solicitation）的资料。（4）股东会议决事项与特定人的关系（Interest of Certain Persons in matters to beActed Upon.）（5）有表决权的证券主要持有人（Voting Securitiesand Principal Holders thereof）， 及其所持有证券的种类和股数。（6 ）如果股东会议决事项涉及董事及主要高级职员（Directors andExecutive Officers）的改选，其资料。（7 ）董事及主要职员的报酬。（Remuneration of Directors and Executive Officers）包括现行及预定支付的报酬，如养老金、退休金等等。（8 ）发行公司与独立会计师的关系（Relationship with Independent Public Accountant ）的相关资料。股东会中须承认财务报表等事项，为公司利益所做出的征求，应说明发行公司与会计师的关系。（9 ）关于红利及盈余分配计划（Bonus， Profit-Sharing Plans）养老金及退休金计划、 或其他酬劳的计划，并应说明的事项。（10）股票选择权、 优先购买权（OptionsWarrants or Rights）等其他权利，并应说明的事项。（11）如授权发行非交换用的证券（Authorization of Issuance of Securitiesotherwise than for Exchange），应说明其资料。（12 ）股东会议决议事项如果涉及股票的交换或变更（Modification of Exchange ofSecurities），应说明其理由及影响等。（13）如事关公司的合并或解散事项（Mergers， Consolidations， Acquisitions， and SimilarMatters），应详细说明其情况。（14 ）公司的财务报告及其相关资料（Financial Information）。（15 ）股东会决议如果涉及公司财产的变动（Acquisition of Disposition of Property），应说明其情形。（16）股东会的决议如涉及董监事等人的报告时，须说明股东会的决议及意见并且提供必要的说明。（Actions with Respect to Reports ）。（17）重编帐目（Restatement of Accounts）的说明。（18 ）说明依法无须提交股东会议案（Matters not Required to be Submitted），其性质及遭否决时应采取的补救方法。（19）说明公司章程、细则或其他文件（ Amendment of Charter by laws or other Documents）的修改，其理由及其效果。（20）其他提议（Other Proposed Action ）的内容。（21）必须提交股东会决议的事项，应说明其同意票数（VoteRequired for Approval）。
委托说明书、委托书或其他材料，不得有虚伪或令人误解的填写，或省略依当时情况不记载即会令人误解的重大事项（Material Facts），或不更正先前公布时虽然正确、而事后因情势变更已不正确的事项。即便所有征求资料都已呈报证管会并经其审核通过，但征求人不得以此作为推卸责任的理由。关于“重大事实”的外，在实务中常易引起纷争。依法院解释，所谓重大事实是指能影响股东投票的事实，或合理的股东在决定投票过程中为重要的事实。此外，征求人在资料中，不得征求不填委托日期或委托远期（postdated）的委托书， 也不得约定提出委托书的日期即为委托的日期。
委托书如此巨细无遗地规定征求人应说明的事项，其目的在于贯彻“公开原则”，一方面满足投资人知情的权利，另一方面也藉以监督公司的经营者。“公开原则”是美国委托书规则的核心，而委托书的制作及寄送，则是此原则的具体表现。
3.涉及选举人的委托书征求
鉴于公司涉及经营人选举时，委托书征求的情形相当灸烈，证管会做出了特别规定。
证管会于Proxy Rule14a—11C（1）—（3）中规定：因反对选举董事或罢免董事征求委托书者，应于寄送征求资料的五日前， 将附表14B所规定的内容，呈报证管会及寄送发行的证券所注册上市的证券交易所，对前述期限证管会得因征求人有正当理由依其申请而缩短。若是经营者反对时，经营人应于寄送资料后五日内，将附表14B 所规定的内容呈报证管会及寄送相关的证券交易所，上述期限可因经营人有正当的理由而允许延长。此外，若先前对选举董事或罢免董事无人反对，而于事后有人反对时，征求人也应尽速依前述规定呈报如附表十四B的资料。
但上述情形并不排斥通常征求委托书规则的适用，即关于附表十四A的资料仍应依规定呈报或寄送。
4.征求费用的负担
征求委托书，可能发生如下费用，如律师费、会计师费、印刷费、纸张费、信封、邮费及人工费等等。另外，如果依照联邦法规定征求资料还须呈报联邦证管会的，则应另缴美金一百二十五元至一千元的手续费。在委托书征求大战中，为博得股东好感、争取股东支持，相关各方在资料上或委托书上，设计力求大方、印刷要求精美，并且竞相使用高级纸张，费用自然节节攀升。这笔不小的费用，究竟应由谁负担？
依美国现行判例，董事会如为公司政策征求委托书，费用由公司负担，因为董事有权为公司利益而使用公司款项；反之，如为个人利益而征求的，费用则由个人负担。由于董事个人与公司间的关系相当密切，公司政策与个人利益经常发生竞合，在此种情形费用应由谁负担？目前通说认为，只要董事并非纯为个人利益而征求委托书时，费用即由公司负担（注：转引自林清源：《美国出席委托书制度的研究》，载于《法学丛刊》第102期，第62页。）。这种做法， 给在位的董事提供了极大的便利。不在位的股东，如现任的董事发生了委托书的征求竞争，原则上该股东应自行负担其征求费用。但如果所争执的问题涉及公司政策，而且股东在竞争中获胜。则该笔费用可经过股东会批准而由公司负担。
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