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从边缘到中心:二十世纪美国的“法与社会”研究运动

来源:233网校论文中心[ 2008-08-22 16:14:00 ]阅读:1作者:佚名 编辑:Studa_hasgo122

  III 法律行为

  A 立法活动

  (a)压力集团与法案的提出和通过

  (b)法与政治的关系

  (c)法与社会政策

  B 影响判决的因素

  (a)法庭中的辩论与交涉

  (b)审判与舆论

  (c)法官的经历与价值取向

  C 法律家的思维方式

  D 法律推理的技术与语言沟通

  E 行政裁量问题

  (a)福利国家的法制

  (b)司法积极主义与司法消极主义

  (c)行政、企业以及市民运动

  IV 法律意识

  A 权力行使的合法性以及公正体验

  (a)法律知识

  (b)对于法与审判的态度和感情

  (c)公正的心理基础

  B 法律观念

  (a)传统的话语

  (b)基本的认知能力

  (c)主张和要求

  C 法与意识形态

  D 法律文化

  V 法与社会变迁

  A 法的进化

  B 有计划的社会改革

  (a)法与现代

  (b)法与发展

  (c)制度创新

  C 法律的修改和废止

  VI 法律制度的效力

  A 法律发挥作用的方式及其特征

  B 守法精神

  C 脱轨与失范

  D 制裁与因势利导

  E 抵抗运动

  VII 法与社会的比较研究

  A 主流文化与次文化

  B 不同国家与不同法系

  C 统一化与地域性问题

  上述研究课题,有些部分成果累累,有些部分却比较薄弱。从法与社会的相互作用以及制度的功能这一角度来看,我认为有三个领域最有代表性,即:审判和纠纷解决过程、律师以及秩序形成机制,下面分别予以简单的说明。

  关于审判和纠纷解决过程的研究集中体现了法律现实主义与法社会学之间的继承关系。按照D·M·恩格尔的分析,就民事诉讼而言,主要有两种类型的研究。一种是所谓“制度本位”的(institution-focused studies),分析正式的程序和案件处理如何受外部环境及文化氛围的影响、司法决定发挥何种社会功能等。另一种是“社群本位的(community-focused studies)”,侧重于揭示基层民事审判与协商、调解等替代性纠纷解决方式的关系,说明非正式的规范以及交涉过程在法院中的运用及其效果。另外,关于政治对法院的影响以及审判的政策形成功能的研究也取得了较大的成就。

  从社会科学的方法论的角度来看,对于法院的经验性实证研究的出发点是所谓“法官社会学”,即分析法官的社会属性(特别是家庭的职业结构、所属阶层、教育背景、政治态度)与判决行为之间的关系。这种研究的目标是检验审判的客观性和中立性,防止在司法中出现“阶级专政”。因此,与法官的生活环境基本上是绝缘的工人、农民在法庭中是否处于不利地位、法官的性别与刑事案件的被告人的性别之间的不同组合是否会导致微妙的不同倾向等等问题往往被作为基本的研究内容。对于诉讼程序的研究素材主要是案卷构成(例如当事人的社会属性的不同组合对判决内容的影响)的分析和司法统计数据的分析。

  现代法治秩序的形成、发展以及有效运转与法律职业的性质和社会地位密切相关,尤其是有赖于律师在国家与社会之间发挥适当的媒介作用。律师的业务活动的内容是通过辩护、代理、咨询等方式,在现行法规定的框架之内为自己的客户争取最大限度的利益。在这个过程中,法律制度实现其保障个人合法权利、控制不法行为、维护社会秩序和正义的功能,当事人实现其请求并把自己的正当主张反映到法律制度中去,规范与意志与事实、法官与律师与客户之间存在着非常活泼的相互作用。显然,正是在这里,社会科学大有用武之地。根据埃贝尔的研究,法律职业研究的理论模型主要有三个:(1)韦伯的市场经济论、(2)马克思的阶级结构论、(3)帕森斯的社会功能论。在不同的理论模型下,都有各具特色的经验性研究。例如关于律师的经济分析涉及法律事务所的组织形态与经营战略、律师和不同阶层客户的关系、诉讼的成本计算与律师报酬、企业法务;阶级结构与政治的视角,导致关于律师与市民运动、工会的关系的研究;结构-功能主义尤其重视律师的职业团体自治以及不同的角色定义,等等。

  在秩序形成机制方面,存在着国家本位与社会本位等不同的立场,因而对于社会的法制化的评价也大相径庭。总的来说,法社会学比较留意自生秩序和社会的自组织性,强调私人在法律制度运行方面的作用,而不是仅仅局限于国家秩序本身。特别是伯克利学派,更把借助非正式的秩序装置来形成社会的弹性结构作为法律制度改革的重要内容,反对冰冷的工具理性以及所谓“科学国家”的设想,强调法制中的人文主义情怀。例如,在关于刑事制度的功能的经验性研究中,J·H·斯柯尔尼克注意到非正式的规则、讨价还价的公正等各种问题对于抗辩制、无罪推定、实体法以及程序要件的影响,强调传统的惩戒主义态度和新的人道主义精神的相互作用的意义。在民事制度方面,关于私人自治以及法律与社会关系的互动的研究文献更是不胜枚举。另外,一些学者注意到交涉不仅是解决纠纷的基本方式,而且在一定程度上还能创制规范。

  4 “法与现代化”研究的挫折和反思

  美国的法社会学对于其他国家的法制改革曾经起过重要作用的领域是“法与现代化”或者称为“法与社会发展”。正是在这里,功能主义的研究范型也表现得最为突出。而“法与社会”运动在1960年代的辉煌及其从1970年代中期开始退潮,又都与世界规模的“现代化”以及D·贝尔所说的“后产业化社会”这个大趋势息息相关。

  “法与现代化”作为学术课题的历史较长。在M·韦伯发表自己的理论的阶段,关于法与现代资本主义体制之间的关系的认识就已经形成了相当完整的分析框架和命题、假说。在美国,直接思考和探究法与现代性问题的著作至少可以追溯到前面已经涉及的J·弗兰克的《法与现代精神》。然而,1960年代美国的“法与现代化”研究并不仅仅是纯学术性活动,它同时也是一场改革社会的实践。1961年,哈佛大学法学院的国际性法律研究项目发表了关于第三世界国家的经济发展中法律制度和法律职业的作用的报告。不妨把这个报告作为“法与现代化”运动的起点标志。1962年,福特基金会开始设立机构、批准项目来进行一系列支援非洲和拉丁美洲新兴独立国家的法制建设的活动。1960年代后期,许多法律家和学者分赴各地担任顾问或者协助人员,然后又回到美国进行相关的分析。耶鲁大学和斯坦福大学还组织了关于法与现代化的大型研究项目。

  “法与现代化”研究的代表性学者是D·M·楚贝克(David M. Trubek)和M·戈兰特(Marc Galanter)。他们的初衷是按照美国式“现代法”的理想改变巴西等其他社会的制度和秩序。戈兰特曾经把实施法制现代化的计划归纳为十一项指标,即:法律规范的基于制度统一性的平等化价值取向、基于社会交换的合意性、基于普遍主义的可预测性、在法律运用方面的效力等级体系、科层制、合理化、职业主义、媒介性、可变性、在法与国家权力的关系上强调工具主义和分权化,等等。他的分析框架鲜明地表述了“法与现代化”运动的目标模式,也充分体现了法社会学在按照主流思路推动改革方面的功能主义范型的基本内容。戈兰特的这篇论文不长,但被公认为是该领域的经典之作。

  然而,令人惊异的是,楚贝克在1972年发表长篇大论“寻求法的社会理论——关于法与社会发展研究的随笔”,对于把欧美式的法制模式移植到非欧美国家的设想和做法提出了严厉的批判,强调了发达国家的学者对于巴西等第三世界国家固有的法律秩序进行认真研究的必要性。两年后,他和戈兰特又联名发表了题为“处于自我隔离状态的学者——对于美国法与社会发展研究的危机的一些反思”的论文。他们在总结“法与现代化”运动的基础上,把一直支配着包括“法与社会”研究在内的法学各学科的主流的范型概括为“自由的法治主义(Liberal Legalism)”,指出这个范式已经陷入危机之中。显然,他们的立场已经开始从“法与社会”研究转向批判法学、从通过法制来改革社会的功能主义转向通过社会来重新认识法制的反思论。

  三 “合二为一”变成“一分为二”

  综上所述,贯穿于从法律现实主义到“法与现代化”的整个过程的“法与社会”研究的范型其实包含着一系列深刻的内在矛盾,主要是怀疑主义与经验主义、科学主义与规范主义的矛盾。在某种意义上可以说,法社会学作为极其庞大而复杂的知识体系,是建立在科学认识与改革实践的微妙平衡之上的。科学要求经验性研究和客观的理论建构,而改革则要求理想的目标模式和向现实挑战的主观能动性。冷静的科学指向与热诚的改革指向,这两者合二为一,先后产生了法律现实主义、作为社会工程的法学、“法与社会”研究等连贯性现象。

  第二次世界大战之后,美国的政府采取积极有为的政策,为“法与社会”研究的范型带来了一个黄金时代。1960年代,美国在国内“向贫困宣战”,通过经验性研究和具体的改革措施来加强法制向社会的渗透以及法制的各种实际功能;在国外推动第三世界的法制现代化;法社会学适应了这种社会需要,在各种不同的专业领域中都得到蓬勃发展。然而,过高的期待和过快的进展,使科学与改革的微妙平衡被打破。极端强调科学这一侧面的学者们(例如D·J·布莱克)试图为法制建立一个类似牛顿力学那样的普遍的公理体系,而极端强调改革这一侧面的学者们(例如R·M·昂格尔)则想在破坏一切既存的机制之后建立全新的社会。其结果,“合二为一”的“法与社会”研究的范型就“一分为二”——在科学的层次上,逐步发展出“法与经济学”的话语霸权;另一方面,在改革的层次上,批判法学的影响变得越来越大。

  前面已经指出,楚贝克和戈兰特在对“法与现代化”运动进行反思的基础上,吸收西欧批判社会理论(特别是法兰克福学派和葛兰西思想)的成果,推动了批判性法律研究的开展。至1977年,楚贝克和他过去的学生D·肯尼迪(Duncan Kennedy)在威斯康辛大学召开了第一次对法学主流思想的批判性研究的大会,形成了声势浩大的批判法学运动。曾经参加过“法与现代化”研究项目的巴西出生的学者昂格尔,也成为新潮流的旗手之一。他在分析批判法学的著名论文中指出了这一学术运动具有两项基本的问题意识,第一是批判形式主义和客观主义,第二是为了达到新左翼运动的实质性目的,把法律实务和法学理论作为一种工具加以利用。可见批判法学运动继承了法律现实主义(特别是其中的怀疑主义)的反形式主义传统,也接受和发展了“法与社会”研究中出现的激进改革的主张。

  关于批判法学与法律现实主义之间的定位问题,G·E·怀特曾经作过十分明确的论述。他认为批判法学接受了法律现实主义提出的应该重视法律决定的主体的价值观这一方法论上的命题,并进一步伸张了法律现实主义对价值观的探究的深度和广度,同时还改变了思路的方向,即:不再像法律现实主义者们那样把焦点对准法官等特定的决定主体的个人的价值倾向,而是转向集中地分析属于法律学界主流的所有决定主体的共同的价值体系。换言之,批判法学把解剖刀指向整个社会结构及其意识形态,而不仅仅是个人的主观偏见。

  但是,楚贝克本人并不认为对社会整体的意识形态持批判态度就可以不必再谈个别问题的认识和解决了,恰恰相反,他始终致力于把如何批判法学与法社会学的经验研究协调在一起的理论作业。楚贝克认为,所谓经验研究有三层涵义:(1)在决定论的涵义上,认为经验研究的目的在于发现支配社会的基本法则;(2)在实证主义的涵义上,对事实和规范、价值进行严格的区分,认为经验研究仅仅考虑有关事实的记述和认识;(3)在非教条主义的涵义上,认为经验研究是与传统的法理学和法律解释学不同的一切从社会科学的角度对法律现象进行的研究。如果从广义上把握经验研究,可以看到有两种最基本的类型,即行为主义(behaviorism)和解释主义(interpretivism)。前者把社会秩序理解为个人为实现一定目的而相互作用的合理性结果,后者把社会秩序理解为在上述相互作用中形成并发展起来的复杂的文化价值的结构。一般而言,“法与社会”的经验性研究基本上都属于行为主义的,而批判法学基本上都属于解释主义的。

  现在让我们再来看看位于另一端的“法与经济学”。以前,当“法与社会”研究者向一切社会科学寻找资源时,当然不会忽视经济学——尤其是制度主义学派。其实,法与社会学会的主要头面人物(例如J·W·哈斯特、E·列维、L·M·弗里德曼)与“法与经济学”运动的开拓者之间存在着十分密切的学术联系和甚至私谊。1960年代是“社会学帝国主义”的天下,在法社会学“春风得意马蹄疾”的时候,威斯康辛学派的鼻祖哈斯特曾经有兴趣把经济学也理解为社会学的一个领域。然而,到1980年代,自由放任主义重新抬头,社会变动虽然急剧,在其中唱主角的却是市场而不是国家,于是出现了“经济学帝国主义”的说法。由于组织上的种种不同考虑,“法与经济学”运动与“法与社会”运动实际上一直在保持着某种若即若离的间距,虽然也有过设立联合组织之类的建议,但最终都没有下文。

  “法与经济学”也继承了法律现实主义的传统,特别是在关于司法决定如何权衡利害、提高效率的方面,两者之间的密切联系显得尤其清楚。R·A·波斯纳在为卡多佐写的评传中,对于他的关于社会福利的观点和判决意见中所展现的“原始经济学的分析”给予了很高的评价。不仅如此,通过行为科学、实验心理学等媒介项,“法与经济学”和法社会学之间也有许多互相重叠、融合的地方。所以,认为“法与经济学”主要是在科学主义的效率的意义上发展了“法与社会”的范型的观点并没有错。但是也要看到,在“法与经济学”中,经验归纳的实证分析显然被大大淡化了,取而代之的是演绎性分析。因此有许多学者认为“法与经济学”在对于法的形式主义批判方面开了倒车,回到了曾经被法律现实主义者们摈弃了的概念主义立场——至少是与经典的概念主义极其相似。也有人指出“法与经济学”与其说是科学,毋宁说它具有太强的政治性。当然,在另一方面,我们还是可以不断看到那种把社会学的经验调查与“法与经济学”的概念分析手法结合起来的努力。

  批判法学和“法与经济学”都是在1970年代的后期开始成为美国一些主要法学院的“显学”的。两者都对法律学界主流所表现出来的中庸之道和实用主义提出批评和挑战,只是前者采取激进的左派立场,后者则与此相反采取了右派的立场——两者都强调实质性的价值判断。但是,恰恰是这些相同之处加剧了这两个学术运动的背道而驰的倾向。许多批判法学运动的成员都在批判法律学界主流的同时,也对“法与经济学”进行过尖锐的批判:“法与经济学”也对批判法学的基本立场持反对意见。讨论这两种学派的主张以及它们各自内部的各种不同观点不是本文的目的,这里只考察它们与“法与社会”研究运动的关系。由于“法与经济学”所使用的技术手段过于复杂,也由于把效率绝对化的观点与法律制度的公正理念不断产生冲突,迄今为止“法与经济学”在法律界和法社会学领域中的实际影响仍然受到很大的限制。至少在“法与社会”的圈子里,批判法学似乎具有更强的感召力——因为它代表了社会进步和改革的要求,因为它的学术话语更容易引起广泛的共鸣。

  值得注意的是,“法与经济学”为了扩大自己的影响,在逐步冲淡科学主义和形式主义的色彩,更加强调实用主义、工具主义乃至常识的成分。甚至包括波斯那在内的一些代表性学者也开始承认经济分析的权威性和自我完结性是有限度的。到1990年代,在“法与经济学”的新一代学者中出现了超越所谓“理性的经济人”假定和效率分析方法、向现实主义和社会学回归的趋势。人们倾向于更多地考虑合作性行为、影响公共选择的非理性因素以及涉及价值取向的内容,并且采取一种更加折衷均衡的立场。

  除了“法与社会”的基本范型分为批判法学和“法与经济学”(这两者内部还可以各自进一步区分出两种以上的立场)之外,具体的经验研究方面也出现了细分化的趋势,大量的微小的范型分别主导着大量的个别现象的描述和解释同时又互相竞争和互相渗透。总之,在目前这个世纪末,法社会学也处于一个宏伟叙事已经失坠、新的综合性还无从谈起的阶段。

  四 结语:“法与社会”研究的展望

  如果说在美国、在涉及法律制度的研究领域中,1980年代的“法与经济学”很像1960年代的“法与社会”研究运动,曾经成为时代的骄子,那么应该承认:到了1990年代,情形正在发生变化。一方面,冷战结构的崩溃使自由主义意识形态有机会向整个世界伸张,市场本位的全球一体化为法的经济学分析提供更大的活动空间。然而在另一方面,法治秩序在突破民族国家的藩篱的过程中,碰到空前规模的价值冲突和地域性问题。自由民主主义本身是否具有、或者说在多大程度上具有普遍性?不同的社会体制和价值体系应该采取什么样的方式共处?新的国际秩序应该在什么基础上建立?这一系列问题的解决,除了合理性、功能主义之外,还需要文化、文明之间的相互理解和共识。因此,关于价值观和解释的研究也应该得到更多的重视。

  几乎各国的社会都在面临急剧的变化,“法与经济学”出现了向社会学回归的趋势,批判法学比以前更加强调经验研究和建设的侧面,各个不同学科和专业领域正在寻求理论上的整合和范型的更新……,诸如此类的现象意味着又一轮“从分到合”的过程将要开始。例如,已经一些学者根据博弈理论来重新解释行为主义和帕森斯理论体系,并试图通过在互动关系中导入进化机制的概念来使“法与经济学”和“法与社会”范型获得共同的方法论基础。介于功能主义和文化主义之间的解释学使批判法学与法社会学具有更大的兼容性。正是在这样的背景之下,法与社会学会试图在二十一世纪到来之际重振雄风,刷新自己在法与社会科学之间推动法律制度和社会秩序方面的改革的角色。

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