其次，如上文所言，较之于减刑的适用，假释还需要罪犯“不致再危害社会”这一条件，而这也是累犯、暴力长刑犯可适用减刑却不得适用假释的根本标志所在。于此，笔者大胆认为，立法之所以将累犯、暴力长刑犯排除在假释适用之列，也许在很大程度上还是认为该类罪犯具有较大的再危害社会可能性，但是，即便是较大的可能也只是一种可能性，它并不代表着必然发生，所以立法者以此来排除累犯、暴力长刑犯适用假释理由并不充分；再者，罪犯是否会“再危害社会”应是行刑机关在犯人服刑期间基于其表现、人格的综合考察和预测而作出的判断，而非立法者在立法中基于自己的“先见”作出的既不具体也毫无区别的一概而论的判断，立法中的如此规定显然是将立法者的判断代替了应由行刑机关作出的判断，有越俎代庖之嫌，这在立法上当然是不科学的。
再次，对累犯和暴力犯不得适用假释，减刑便成为激励这些罪犯的主要措施。然而正如本文在第二章第三节“假释的功能”中对假释“补偿功能”已经论述的，减刑自身存在缺乏预后性、过渡性和可监督性的缺点，在累犯和暴力犯长刑法上也将毫不逊色地体现。在一些学者所建议的“减刑考验制度”⑥尚未建立之前，假释因其恰恰具备减刑所不具备的预后性、过渡性和可监督性的特点而比减刑实际上更有可适用的余地。
复次，就暴力长刑犯而言，该款对假释对象作出明确限制的规定对于一些特殊情形却存在难以做到区别对待。例如：在押犯中依照刑法处理的暴力犯中，有一部分在犯罪过程中始终处于被动或从属地位，有的犯罪分子原来本质不坏，如义愤杀人者、带有为民除害性质的大义灭亲者以及一些文化修养较高、因婚姻家庭冲突一时酿成悲剧者等等。这类人悔改意识强，改造表现积极，循规蹈矩，对自己要求严格，行为举止文明，对家庭子女有较强责任感，经教育能自觉养成爱劳动爱社会的良好品行，他们与严重危害社会、性质恶劣、恶习深、犯罪过程中起主要作用的罪犯有十分明显的区别。对这类罪犯显然应该具体分析、区别对待，并且区别故意和过失，在谨慎的前提下考虑适用假释。立法所规定的完全否定假释的适用，实际上，抹煞了暴力长刑犯中完全可能存在主观恶性和人身危险性上的差别性，忽略了刑罚个别化的真正要义。
最后，这一规定同时还忽视了对未成年犯的保护，限制了对未成年犯假释的适用。因为根据这一规定，未成年犯同成年犯一样被排除在假释的适用之外外。
基于上述理由，笔者赞成禁止性规定不合理的立场，而且认为现行刑法第81条第2款规定本身也不尽科学，徒留争议，引发法律适用上的种种问题。该规定之所以为失败之举，原因不仅仅在于这一禁止性规定无助于改变我国目前假释率严重偏低的状况，更重要原因在于：这一规定本身与减刑相比凸显的矛盾性和不尽科学的规定本身还产生了的诸多有待解决的问题。对此，笔者的建议是取消对累犯和暴力长刑犯不得假释的禁止性规定，借鉴国外的相关立法例，代之以对他们的较为严格的假释适用，在他们执行刑期3/4后，考虑假释。
    五、关于我国未成年犯的假释立法
现代行刑发展的趋势之一是建立专门、统一的未成年人犯罪立法体系和行刑司法体系，完善未成年人犯罪的司法保护体系。以鼓励并促进受刑人接受教育、自新改造和以社会内处遇的保护观察，监督管束为受刑人架设复归社会桥梁为基本功能的假释制度，不仅顺应了刑罚非监禁化的当今刑罚制度发展的世界性趋势，而且以其行刑上体现的民主、人道、宽和和歉抑对未成年犯的司法保护也有着广阔的适用余地。
将对成年犯与未成年犯的假释条件加以区别，运用假释的制度功能加强对未成年犯的特殊保护在不少国家的立法例里都有鲜明的体现。美国关于假释的法定条件因成年犯和未成年犯的不同而不同：成年受刑人宣告有期徒刑181月以上者，执行已逾1/3得许假释，宣告无期徒刑或45年以上有期徒刑者，执行已逾15年得许假释；青年受刑人（判决时已满18周岁，未满22周岁）和少年受刑人无论其判决刑期之长短，随时均可假释。依照日本刑法和少年法的规定，罪犯的假释要件为：被判处有期徒刑的成年犯，服完刑期1/3以上，被判处无期徒刑的成年犯，服完刑期10年以上，得许假释；已服满7年徒刑的被判处无期徒刑的少年犯，被判处10至15年徒刑已服完3年刑期以上的少年犯，被宣告不定期刑的少年犯已服完刑期下限的1/3者，得许假释。在我国台湾地区，成年犯的假释条件为：无期徒刑已逾10年，有期徒刑须逾1/2者，得许假释；少年犯的假释根据少年事件处理法第81条规定：少年受徒刑之执行而有後悔实据者，无期徒刑逾7年，有期徒刑逾执行刑期1/3者，得许假释。⑦在意大利，根据其刑法第176、177条的规定，不同于成年犯在假释是有执行刑期的限制，对犯罪时未满18岁的未成年人适用假释，可受行刑时间的限制⑧。以上国家和地区关于假释的具体条件虽有所不同，但都体现了一个共同原则，即对于未成年犯的假释条件比成年犯要宽松，并且都具体、单独地规定了对未成年犯的假释条件。尽管他们关于假释的具体条件有所不同，但都体现了一个共同原则，即对于未成年犯的假释条件比成年犯要宽松，并且都具体、单独地规定了对未成年犯的假释条件。
在我国，79年刑法仅有假释制度的一般规定，而没有对未成年犯的假释作出特别规定。91年10月10日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用若干问题的规定》中指出为了贯彻对未成年犯教育、感化、挽救的方针，对未成年犯的假释在掌握标准上可比照成年犯依法适当放宽。但究竟如何放宽，宽到什么程度，能否突破79年刑法第73条的规定，所谓放宽也仅是“可以”，而不是“应当”，可见，此规定并没有在实质上为未成年犯的假释提供一个更科学的标准。93年4月10日最高人民法院在《关于办理假释案件的几个问题的意见》（试行）中对未成年犯的假释又作了进一步的规定，指出“对犯罪时未成年，在刑罚执行中确有悔改表现，不致再危害社会，且假释后具备监管条件的罪犯，可以不受法定执行刑期的限制，适用刑法第73条关于特殊情节的规定，予以假释”。这个意见虽然较以前的规定有不少新的内容，但总的说来也缺乏可操作性，不利于司法实践中具体应用。在97刑法修订的过程中，中国人民大学法学院刑法总则修改小组曾提出一个刑法总则理论案，其中设有未成年违法犯罪人的特殊处遇一章，规定对被判处有期徒刑的未成年犯，执行原判刑期1/3以上，被判处无期徒刑的未成年犯，实际执行7年以上的，可以假释，有特殊情节的可以不受上述执行刑期的限制⑨。惜乎这一建议最终未被立法机关所采纳，新修订的刑法一如79刑法仍是仅有一般的规定而没有未成年犯的假释规定，而且在某种意义上还限制了对未成年犯的假释适用。因为依新刑法规定，未成年人犯杀人、爆炸、抢劫等严重暴力性犯罪不能假释，未成年累犯也不能适用假释。这一点在其后于97年10月28日通过的《最高人民法院关于办理减刑、假释具体应用若干问题的规定》中也未能得到改变。该《规定》第13条指出“对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适当适度放宽”。但这还只是一种抽象、笼统的原则，并没有指示行刑者如何放宽，宽到何种程度，而在同样的条文即关于“符合刑法第81条第1款规定的，可以假释”的规定中，也根本看不出对未成年犯有何更为具体和宽缓的区别对待和行刑关注。并且由于它对“符合刑法第81条第1款”的强调，还昭告着未成年犯完全适用第81条第2款的假释禁止性规定。
相比于国外立法对未成年犯的假释规定，我国法律尽管也体现了区别对待，但始终是一种原则，一种行刑的指导精神，没有详细地规定未成年犯的具体条件，这必然使行刑者缺乏明确的、可行的实践操作上的指导，影响对未成年犯的假释作出公正和及时的处理。基于众所周知的与成年犯明显不同的未成年犯的特质，作者认为，对于未成年犯的假释应当在立法中有明确和相对细化的规定，切实体现相较于成年犯的“放宽”。参照借鉴国外相关立法例，作者由此提出以下立法构想：（1）对于未成年犯的假释期限条件可规定为：有期徒刑逾1/3，最短不超过6个月；无期徒刑逾7年，得许假释；（2）刑法第81条第2款不适用于未成年犯；（3）引入法定假释，规定未成年犯有期徒刑服刑至3/4，无期徒刑10年，必得假释。
 

 

注 释

①1997年10月28日通过的：《最高人民发法院关于办理减刑，假释案件具体应用法律若干问题的规定》中第10条。
②高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），第651页。
③赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》第825-826页：《中国内地与澳门刑法之比较研究》第309-310页。
④苏惠渔主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》 第403页。
⑤因为减刑的后果并不必然就是还有残余刑期，此当别论，而我们对问题的考虑却不得不是全面的，甚至是基于最坏可能出现的情形。
⑥力康泰、韩玉胜、袁登明：《法学家》第68页。
      ⑦赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），第811页
⑧陈中林：《意大利刑法纲要》，第281页。
⑨高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），第2906页。   

 

参考文献

1、 1997年10月28日通过的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中第10条指出：刑法第81条第1款的“不致再危害社会”是指罪犯再执行刑罚期间一贯表现好，确已具备本规定第一条第（一）项所列情形，不致违法、重新犯罪的，或者是老年、身体有残疾（不含自伤自残）并丧失作案能力。而该规定第一条第（一）项所规定的是“确有悔改表现”何所指，即同时具备以下四个方面的情形：认罪服法；认真遵守监规；接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。）
2、  参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第615页。
3、必撤销制与得撤销制相结合制被不少国家和地区所采纳。如在我国的台湾地区，必撤销的事由往往是在考验期内罪犯又实施了较为严重的犯罪，尤其是故意犯罪；而可以撤销的事由往往是在考验期呢罪犯实施了过失犯罪或较轻的故意犯罪或严重违反保护管束的行为。我国的澳门刑法区分了轻微违法和严重违反以及犯罪被判刑三种情况，规定若被假释的罪犯在假释考验期内有轻微违法假释条件的法院可对其采取警告、要求作出保证或增加新的特定义务、新的行为规则或在个人考验计划内有严重违反假释条件行为或又犯新罪而被判刑的，法院必须废止其假释资格，即撤销假释。在假释条件限制严格的俄罗斯刑法典第79条第7款也规定，被判刑人实施过失犯罪，则关于撤销假释或保留假释的问题由法院决；被判刑人实施故意犯罪，则法院应根据本法典第70条规定的规则对他处刑。还有瑞士刑法典第45条更是有假释法律效果的详细规定，分不同情节，分别规定可以撤销和必须撤销，并在实际未撤销的情况下，可考虑具体情况延长考验期。（参见赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》中国人民大学出版社1999年版，第825-826页；赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法之比较研究》，中国方正出版社2000年版，第309-310页；《瑞士联邦刑法典》，徐久生译，中国法制出版社1999年版，第13页）
4、参见苏惠渔主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社2000年版，第403页；翟中东、何仲哲：“适应假释制度改革 调整激励机制”，载《犯罪与改造研究》，1997年第9期第19页；陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第663页；于志刚、许成磊：“内地与澳门地区假释制度之比较”，载《中国监狱学刊》2000年第6期，第22页。
 5、因为减刑的后果并不必然就是还有残余刑期，此当另论，而我们对问题的考虑却不得不是全面的，甚至是基于最坏可能出现的情形。
6、减刑考验制即减刑后并非对罪犯毫无控制和监督能力，而是在决定减刑的同时，设定一定的考验期，如果罪犯在考验期内不再积极改造并违反监规，或者故意犯罪等行为的，可以宣布撤销减刑决定，对其继续执行减刑前的刑期。参见力康泰、韩玉胜、袁登明：“刑满释放人员重新犯罪的原因及预防对策思考—兼论监狱的行刑改革”，载《法学家》2000年第3期，第68页。
7、赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第811页。
8、参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第281页。
9、参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2906页。

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