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关于法定公证
来源:中国论文下载中心    [ 08-07-29 15:58:00 ]    作者:未知    编辑:studa0714
(3)我国公证不发达的主要原因是缺少法定公证的支撑。在现行的民法通则、合同法、担保法、城市房地产管理法、公司法等重要的法律中,根本就没有公证的条款或虽有也是非常的少,体现不出公证在市场经济中的职能,更难以发挥其应有的作用。
(4)行政体制改革的关键是转变政府的职能,而确立必须公证制度有利于转变政府职能。公证的沟通、服务、证明、监督作用,可以减轻政府管理的压力,发挥社会资源优势。虽然政府在办理登记、备案、鉴证、审批等手续时都要进行审查,但是这种审查仅仅是一种形式审查,而不应该是实质审查。在市场经济发达的国家,政府往往将合同、公司章程等的审查交给公证机构等其他中介组织进行,而政府机构只进行形式审查,根据公证机构等中介组织的文书,作出相关登记、备案、审批或鉴定。比如房地产管理部门凭公证机构出具的继承权公证文书为继承人办理房产继承,就可省去其对继承人继承权的审核,减轻了其工作压力,也避免了因继承人权益之争带来的风险,其风险转嫁给公证机构来承担。如果全由政府审查,必然会增加政府的更多开支,也会降低政府的工作效率。德国的不动产登记制度的规定可以借鉴。
(5)可以充分发挥公证的预防性作用。公证之所以具有预防功能,是由其事前证明、事前监督职能决定的,公证证明和公证监督是在各类法律行为设立、变更或终止等关键环节和行为实施过程中所作出的,是在当事人无争议的情况下实施的。据权威部门的统计结果显明,没有经过公证的合同的履约率仅为50%,而经过公证的合同的履约率为98%以上,极个别没有履行的也多在公证员的调解下得到履行。公证每年制止不法经济行为涉及的标的以百亿元计,为国家挽回经济损失也高达数十亿元。

三、在《公证法》中是否应确产法定公证的具体事项
此问题同样也存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为,在即将出台的《公证法》中应规定法定公证的条款,其中写明法 定公证的事项④。其理由是:
(1)由于《中华人民共和国公证暂行条例》没有规定法定公证的条款,才造成人们对公证的模糊认识,有些人甚至认为公证是可有可无的,合同、行为、文书等不公证照样有效,多一道程序多花钱。公证的社会认知度低的现实,说明公证在现阶段仍属于幼稚的法律服务行业,法律给予一定的保护是必要的。
(2)正是由于《公证暂行条例》没有规定法定公证的条款造成在已出台的民商立法中,公证制度不被重视。我国现行的法律法规中,规定公证的只有《合同法》第188条、《担保法》第43条、《继承法》第20条、《招标投标法》第36条、《收养法》第15条、第21条、国务院《城市房屋拆迁管理条例》,但其数量少且多为选择性条款,而重要的民商立法如:民法、婚姻法、公司法、房地产管理法、土地法等都没有公证的规定。在公证立法中率先作出法定公证的规定,对我国民商立法将会起到引导作用。
(3)在公证立法中规定必须公证的条款,是我国公证能健康发展的重要保证。在我国目前强调部门立法的状况下,公证立法中不明确法定公证事项,其它法律更难以确立这些规定。
笔者认为,在我国立法中应确立法定公证制度,但同时认为法定公证的具体事项不能规定在《公证法》中。其理由是:
(1)《公证法》是一部兼实体和程序的法律,主要规定公证制度基本原则、公证人的权利义务、办理公证的程序等问题,对于哪些事项需要办理公证不应由该法作出规定,否则,显得不伦不类。
(2)中国公证员协会已于2003年3月14日正式加入国际拉丁公证联盟,在公证立法上,应借鉴公证制度发达国家的相关制度。象法国、德国等国家,法定公证制度主要体现在民商立法中,《法国民法典》和《德国民法典》各有2283个和2385个条文,分别在70余个和80余个条款中涉及公证的事项。而法定公证制度只在公证法中只作原则规定。我国公证立法应从中得到启发,在公证法总则中对法定公证作原则规定:即“法律行政法规规定应办理公证的事项,当事人必须办理公证,否则,其行为无效”;而持大量的法定公证条款规定在民法、公司法、婚姻法、继承法中,以此带动公证在这些立法中得到确立。直接将法定公证事项规定在《公证法》中,有“部门争揽利益”之嫌,在表决时可能会遭到反对而难以通过。因而,公证立法不能代替民商实体立法,法定公证作为一种制度,可以在公证法中作原则规定,但不宜将具体事项列入其中。
四、法定公证的范围
目前我国立法很少有法定公证事项的规定,国务院《城市房屋拆迁管理条例》第13条规定:拆除依法代管的房屋,代管人是房屋拆迁主管部门的,补偿、安置协议必须经公证机关公证,并办理证据全。除此之外,法定公证事项再没有法律或行政法规的规定。各省、自治区、直辖市等地方权力机关或人民政府根据本地方的具体情况,有法定公证的现象,如上海市公证条例、天津市公证条例、河南省人民政府公证若干规定等等。通过比较上海、天津、北京、江苏、陕西、河南等地的地六法规或地方规章的规定及其在实践中的操作情况,参考国际拉丁公证联盟国家的通行作法,笔者认为,我国的法定公证事项应包括以下几个方面:房屋等不动产的买卖、赠与、继承、抵押等;土地使用权的转让、抵押;重大工程项目的招标投标、承包抵押;抵押借款合同;公司章程、股票的发行转让;保险财产的估价或保险损失的确定;等。除此之外,应加上一个兜底条款,“其他法律、行政法规规定必须公证的事项”,以免挂一漏万。
以上这些事项属于重大的经济的行为,对于国家的经济活动起着重要作用,由国家进行适当的干预,是必要的。
综上所述,在我国确立法定公证原则是公证自身的性质决定的,法定公证作为一种制度应在公证法中确立下来,但其具体事项应规定在相关的民商实体法中,不宜在公证法中作具体规定。
 

注:
①《公证法(送审稿)》第30条
②江伟主编《公证法学》法律出版社1996年版P64
③陈光中主编《公证与律师制度》北京大学出版社2000年10月第三版P70
④见《公证法(送审稿)》第25条

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