三、抵押合同的性质
我国民法中既然存在物权行为，那么抵押合同究竟是物权行为还是债权行为？要回答这个问题，必须具体分析抵押合同的构成及其效力。
我们认为，抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。
我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定：“当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”从我国《担保法》的上述规定来看，我国是将抵押物分为“不动产及特殊动产”和“一般动产”两类，分别加以规定的，前者以登记为抵押合同的生效要件，后者则以登记作为抵押权对抗第三人的要件。根据上述规定，以“不动产及特殊动产”抵押的，其抵押合同并不是在成立时起生效，而是必须与登记结合起来才能发生效力，并直接产生抵押权这一物权。如果不登记，抵押合同就不能生效，对于抵押权人和抵押人就没有法律约束力。可见，按照我国《担保法》第41条的规定，在抵押权产生的过程中始终没有债的关系存在，抵押合同也存在要么生效并直接产生抵押权和要么不生效两种情形。在这一法律关系当中，抵押合同是以发生抵押权这一担保物权为内容的合同，本质上应属物权行为。“严格地按照其产生的法律效果看，将其解释为物权行为是很恰当的了，它正好符合物权行为的最经典的描述，由物权的意思表示，与登记或交付相结合而成立之要式行为”。[13]
对于不需要登记即能生效的一般动产抵押合同来说，由于其自签订之日起生效，并且产生抵押权这一物权，显然该抵押合同仍然属于物权合同。有学者认为：“在这种情况下，并不能认为抵押合同可以直接产生抵押权而具有物权行为的性质。因为，在这种情况下，虽然抵押合同可以发生效力，但不能认为合同的生效已经导致抵押权的产生，至少可以说，在此时，作为物权的抵押权并不存在，因为，作为物权的抵押权具有对世的效力，而在此时，债权人的权利并不具有对世的效力，抵押合同仅能在当事人之间产生效力，债权人的‘抵押权’不能对抗第三人，实际上，这种抵押合同本质上只是当事人之间就特定财产履行债务所作的预先安排……作为物权意义上的抵押权始终没有产生，因此，也不能据此而认为这种抵押合同具有物权行为的性质。”[14]的确，对于一般动产上成立的抵押权，在理论上确实是一重大棘手问题，但如果我们因此断定此种抵押权不具有物权性质，又如何解释抵押权是一种不移转物的占有的担保物权？显然这无异于是说动产抵押权不是抵押权，造成概念本身的前后矛盾，这不仅与法律的规定相抵牾，也难以为抵押当事人和公众所接受。因此，我们认为，按照我国《担保法》的规定，这种不需要登记而能成立的一般动产抵押权仍然具有物权性质，只不过其物权性相比需经登记才能生效的不动产抵押权及特殊动产抵押权较弱一些，在对世性方面难免有些欠缺，但我们不能因此而否认其物权性，正如船舶、航空器与机动车等特殊动产的物权变动一样，虽然不经登记不能对抗善意第三人，但我们却不能否认其仍为物权。一般动产抵押权的物权效力是由法律直接规定的，法律规定具有很强的公示效力，其产生的抵押权仍然属于物权。
毋庸讳言，我国《担保法》第41条的规定无疑是具有一定缺陷的。这种缺陷表现在，没有经过登记的抵押合同不能生效，这就将抵押合同的生效与抵押权的生效混为一谈。在抵押当事人签订抵押合同后，如果抵押人拒不履行登记义务，这样该抵押合同就不能生效，受到损害的一方就无权根据有效的抵押合同要求对方履行登记义务。事实上在此情况下，就连学者们所谓的登记请求权也不存在，更谈不上要求对方承担违约责任问题，而只能依缔约过失理论要求其承担缔约过失责任，这对保护抵押权人的利益显然是不够的。正如徐洁博士所言：“我国《担保法》第41条确立的‘抵押合同经登记生效’的规则，显然没有反映现实的社会要求，最高法院的司法解释也未能突破立法的桎梏，而改由追究抵押人的缔约过失责任，不足以保障抵押权人的利益，而个别学者更是死守抵押合同就是物权行为的主张，使理论与实践背道而驰；相反，仅认为抵押合同就是债权行为，只发生债的关系，忽视了抵押合同以创设物权为目的的这一基本内涵，在理论上也难以形成圆满的解释。”[15]
鉴于《担保法》第41条理论上的缺陷及在实践中造成的困难，《物权法》在抵押合同的生效与抵押权的成立问题上采取了与担保法截然不同的立场。《物权法》第15条对合同效力与物权效力的区分作出原则规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”按照该条规定，以发生物权变动为目的的合同属于债权法律关系的范畴，其成立及生效应该依据合同法来判断，除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。登记乃针对物权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力。《物权法》担保物权编对抵押合同的构成及效力亦作出具体规定。《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，抵押合同为要式合同，该合同并未直接产生抵押权这一担保物权，而是必须与登记结合，才能设立抵押权，但根据合同效力与物权效力区分原则，未办理登记并不影响抵押合同的效力。显然，按照物权法的上述规定，抵押合同只是产生抵押权的必要条件而非其充分条件，抵押合同有效成立后在抵押当事人之间仅产生以抵押权登记为内容的登记请求权，该请求权显然属于以一定给付为内容的债权合同。因此，抵押合同在性质上属于债权行为，但这是针对不动产抵押权而言的。对于动产抵押来说，根据《物权法》第188条的规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由于抵押权自抵押合同生效时设立，抵押合同生效与抵押权设立在时间上没有间隔，并且抵押合同生效产生的是物权设立的法律效果，因此该动产抵押合同应具有债权性和物权性双重属性。
【注释】
[1]梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第611-612页。
[2]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第49页。
[3]张谷、王爽：“合同法：合同和合同书”，载《北京科技大学学报》1999年第4期。
[4]邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第127页。
[5]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第125页。
[6]徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第55页。
[7]彭诚信、祝杰：“实现抵押关系内在平衡之制度设计”，载《当代法学》2004年第2期。
[8][德]弗里德里希·克瓦科等著、孙宪忠译：“德国物权法的结构及其原则”，载《民商法论丛》1999年第12卷，第506页。
[9]肯定说认为，我国物权立法应承认物权行为之概念，承认物权行为分离原则，并承认物权行为抽象原则无因性；否定说认为，我国立法不应承认物权行为的概念和理论，更不应承认物权行为无因性；折衷说则认为，我国物权立法应承认物权行为的概念，但不承认物权行为抽象原则。
[10]梁慧星：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第1页。
[11]徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第49页。
[12]徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第49页。
[13]参见徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第50页。
[14]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第125页。
[15]徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第54页。
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