“法律文化”概念的引入为中国法学增添了一个鲜活的词语,改变了人们对法律性质过于简单的理解,对于“文革”后中国法学的范式转转起到了媒介作用。然而,我们如果仅仅满足于将“法律”镶上“文化”花边的表述游戏,或将其含义不加限定地予以泛化,法学的“文化”气象恐难以维持久远,“法律文化”的概念也将成为无果之花。
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①参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1996年版。
②托氏的“民情”是指“人在一定的社会情况下拥有的理智资质和道德资质的总和”。见[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1988年版,第354页。
③L·Friedman,“LegalCulture and SocialDevelopment”,Law and SocietyReview, 6(1969), p·34·
④前引③。
⑤前引③。
⑥下文的“法律制度”均在广义上使用,包括“法律器物”。
⑦J·H·Merryman,The CivilLawTradition, Stanford: StanfordUniversity Press, 1969, p·2·
⑧参见[美]H·W·埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第12-14页。
⑨在拜尔绘制的法律文化图标中,法律文化包含历史、制度环境、立法与司法活动、法律行为者的观念和态度、法律职业者、构成性规范和价值等。J·Bel,lFrench LegalCultures, Butterworths, 2001, p·12·
○10参见[意]D·奈尔肯、[英]J·菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第39页。
○11中国学界关于法律文化概念的讨论主要参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第8-105页。西方学界关于法律文化概念的讨论主要参见[美]H·W·埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第12-14页; [意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版; [意]D·奈尔肯、[英]J·菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年。
○12参见[美]弗里德曼:《法律制度———从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第265页。
○13参见[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,云南人民出版社2002版,第16-84页; [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第9页; [美]E·A·霍贝尔:《初民的法律:法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第289-308页。
○14参见[英]马林诺夫斯基:《文化论》,费孝通译,中国民间文艺出版社1987年版; [美]本尼迪克特:《文化模式》,王炜译,生活·读书·新知三联书店1992版。
○15前引○12,第245页。
○16参见[美]伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第38-48、663-664页。
○17参见[荷]埃哈德·布兰肯伯格:《作为法律文化指标的民事诉讼率》,袁开宇译,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第63-99页。
○18参见[英]罗杰·科特雷尔:《法律文化的概念》,沈明译,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第45-47页。
○19 R·Cotterel,l“The Concept of Legal Culture”, in David Nelken( ed·),Comparing Legal Cultures, Dartmouth Publishing Company Limited,1997, pp·21-22·
○20前引○19, pp·22-23·
○21前引○19, p·22·
○22参见[美]劳伦斯·L·弗里德曼:《法律文化的概念:一个答复》,沈明译,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第51-62页。
○23前引○12,第223页。
○24参见J·H·梅里曼、D·S·克拉克、L·M·弗里德曼:《“法律与发展研究”的特性》,俗僧译,载《比较法研究》1990年第2期,第60页。
○25参见[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1988年版,第309页。
○26前引○25,第310页。
○27关于美国法律发展过程中的非职业化运动,参见L·Friedman,AHistory ofAmerican Law, 2nded·, Simom & Schuster, Inc·, 1985, pp·316
○28前引○26, pp·374, 508, 522·
○29 J·M·Kelly,A ShortHistory ofWestern LegalTheory,Clarendon Press, 1992, p·233·
○30参见[美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第212-213页。
○31参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版),清华大学出版社2004年版,第131-134页。
○32参见范忠信:《贱讼:中国古代法观念中的一个有趣逻辑》,载《比较法研究》1989年第2期。
○33参见徐忠明:《思考与批评:解读中国法律文化》,法律出版社2000年版,第58、102-103页。
○34参见[美]欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》,谢鹏程译,载高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第512-551页。
○36参见杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版。
○35[英]A·哈丁:《东南亚的比较法与法律移植》,载[意]D·奈尔肯、[英]J·菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第258-286页。
○37参见姚建宗:《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社1998年版,第147页; [美]D·杜鲁贝克:《论当代美国的法律与法治研究运动》(上、下),王力威译,《比较法研究》, 1990年第2、3期; S·Santos,Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, 2nded·, Butterworths, 2002, p·323·
○38关于传统社会与现代社会的划分详见高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第245-247页。
○39 L·M·Friedman,IsThere aModern LegalCulture? Ratio Juris,Vol·7,No·2, July1994, pp·117-130·
○40参见[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版。
○41 M·Weber,Economy and Society:An Outline Interpretive Sociology, transl·by E·Fischoff et al·, Berkeley:University ofCalifornia Press, 1978·
○42参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
○43参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第47页。
○44参见[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,《北大法律评论》第2卷,法律出版社1999年版,第446-469页;洪镰德:《法律社会学》,扬智文化事业股份有限公司2001年版,第337-390页。
○45 G·Teubner,“Legal Irritants: Good Faith in British Law orHow Unifying Law EndsUp New Divergences”, 61·1Modern Law Review, 1998,pp·11-12。
○46参见[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版。
○47参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版。
○48前引○43,第221-225页。
○49参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。
○50前引○47。
○51例如伯尔曼和埃尔曼都将社会主义法系归入西方法律传统。参见前引伯尔曼书,第24-25、32-39页;埃尔曼书,第26-27页。
○52《吕氏春秋·察今》。
○53 Lon L·Fuller,TheMorality ofLaw, YaleUniversity Press, 1969, pp·81-84·
○54参见[美]李·S·温伯格、朱迪思·W·温伯格:《论法律文化和美国人对法律的依赖性》,潘汉典译,载《法学译丛》1987年第1期,第21-24页。
○55前引○54,第1页。
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