如何对待这些问题?一种选择是采取任其自然的态度,相信车到山前必有路,船到桥头自然直,把它们托付给未来的实践来解决,任凭其在冲突中整合和在碰撞中协调。然而,这种“自发秩序”的思路只适用于小国寡民的乡土社会,至多适用于现代西方的自由放任阶段。对于当代中国这样复杂的大型社会来说,这种思路则未免显得过于天真和幼稚。自鸦片战争以来,中国社会面临的问题极其复杂,传统与现代、中国与世界、民主与集中、效率与公平、自由与群合以及多元与统一等各种问题聚合、交叠在一起,形成“问题激流”,正是在此种意义上,唐德刚才把这段历史称作“历史三峡”。当此之际,如果放任自流,中国可能面临更多的不确定性风险和遭遇更多的挫折,甚至可能“触礁”。因此,在中国法治的发展中,面对上述冲突,我们必须做出主动的选择,采取必要的措施加以整合。第二种选择是摆脱一切外来文化和法律的影响,全面恢复传统的文化、法律制度和法律文化。近代以来,极端的复古派一直为此奔走呼号,直到当代我们仍然能够听到某些新儒家对这种复古之论的呼应。但是中国社会业已历经了160多年的变革并已经被深深地卷入到了现代化的洪流中。在社会结构、关系和价值已经发生深刻变化的情势下,退归过去的时间隧道已不复存在。换言之,中国传统的文化、法律制度和法律文化虽然十分发达,但是它们对于中国的当今之世来说,其基本精神、主体价值和主要内容大都变得不合时宜了。中国古代的有识之士就已认识到,以先王之法治后来之世不过是刻舟求剑之愚:“舟已行矣,而剑不行求剑若此,不亦惑乎!”○52因此,无论是全面文化复兴传统文化的理想还是个别学者“政治儒学”的口号都不过是一种逃避现实的精神寄托和缅怀传统的悼魂挽歌。第三种选择是在法律制度和法律文化全面西化。我们都知道,全盘西化的主张者在20世纪早期确实不乏其人,但随着对中西历史传统、文化差异和当代情境认识的深化,人们已经明确意识到,即便中国全盘西方是可欲的,也是不可能的。许多非西方国家全盘西化的试验所留下的惨痛教训便是明证。如此看来,上述几种选择都存在问题,我们必须考虑其他路径,以下试具体言之。
首先,中国现代法治需要“文化底盘”,否则法治难以健康发展。如上所述,在现代社会,由于体制化和制度性“刚性”机制的强化,作为“柔性”机制的文化不再承担统驭万象和全面整合社会的功能,它开始退居生活世界,为私人生活提供意义资源。但是,这并非意味着法律可以与文化毫无关联。如上所述,现代西方的法律制度和法律文化与文化脱钩导致了诸多问题,如导致了法律的实证化,致使法律脱离了道德基础;导致了法律脱离生活世界,致使法律脱离了大众情感和信仰;导致了法律目标的功利化致使法律仅仅成为强制的规则而不再是意义的载体。对于西方现代法律的上述误区,我们一定要引以为戒,切不可重蹈覆辙。为此,中国在当代法治的发展中,应在法律制度、法律文化以及一般文化之间保持联系,使法律文化植根于一般文化,法律制度建立于法律文化的基础之上。只有这样,才能确保法律价值的良性发展,才能整合当代中国法律制度、法律文化以及一般文化之间的冲突。
这里所言一般文化即指中国传统文化的价值维度。当然,对于传统文化的价值我们应加以区分和鉴别,而不应“照单全收”。就传统文化价值的现代适应性而言,大体可分为三类:一是完全过时的价值,二是不完全过时的价值,三是完全不过时的价值。属于第一类的有“三纲”之类的不平等价值观、“守节”之类的泛道德义务观、严刑峻法的重刑主义以及诉诸灵魅的非理性因素,对此类价值应加以摒弃。属于第二类的有“民贵君轻”的民本主义和“法不阿贵”的平等执法诉求等,对此类价值我们可以通过扩充“内存”的方法实现“版本升级”,使之具有现代适应性,如可对“民本”思想加以提升,使之与“民主”的思想衔容;可对“法不阿贵”的思想加以提升,使之与“法律面前人人平等”的思想连通。属于第三类的有“天人合一”和“道法自然”的天道观、“道并行而不相悖,万物并育而不相害”的宽容观、“一言既出,驷马难追”的信义观、“天下人皆相爱”的兼爱观、“己所不欲,勿施于人”的道德观以及“暴君放伐”的反抗暴政精神等,此类价值具有跨越时空的普适性,我们应当加以发掘和提炼,使之发扬光大。我们在当代所要复兴的就是后两类文化价值,并在此基础上形成中国的现代文化。由此,我们可以获得现代法律文化的根基。换言之,我们可将具有现代适应性的文化价值作为法律价值的“底盘”,然后构建中国的现代法律文化,并通过法律文化的中介,把中国文化与现代法律制度联结起来。这样,传统的文化价值会获得新的生命力,当代中国的法律文化既具有本土的根基又具有现代适应性,而建立在这种法律文化基础上的法律制度不仅会具有现代的功能,而且会成为中国文化的价值载体。由此,这种法律文化既有中国文化的根基又有现代适应性,而体现这种法律文化的法律制度也既有中国文化的根基又有现代适应性。与此同时,这种既具有传统文化根基又具有现代适应性的法律文化在价值取向和精神气质上与基本人权、现代宪政和具有普遍性的各国现代法律文化相联通,由此,当代中国的法律文化得以与全球主流法律文化联结起来。
其次,静态法律制度不过是抽象的符号,对于普通民众的观念影响不大。实际上,法律制度运行的效果对于法律文化具有重要的影响。法律制度的运行效果如果不佳甚至与法律制度的目标和初衷相违,那么就会扭曲和消解法律制度的功能,进而就会影响公众的法律信念。因此,执法和司法活动的示范效应特别重要。国家机关及其工作人员奉公守法和严格执法,会对于现代法律文化的形成、确立和发展产生良好的示范作用;反之,执法者胡作非为,将法律玩于股掌之间,会严重妨碍和颠覆现代法律文化。富勒在其法制的八项原则中所以特别强调官员行为与法律的要求相一致,其意义就在于此。○53与此同时,在现代社会,司法活动日益为法治运作的枢纽。司法机构的形象对于法律文化会产生十分重要的影响,如果公众对于司法机构缺乏信赖感,现代法律文化就难以形成和发展。在美国,人们所以偏爱通过司法解决纠纷和对“对法律的依赖性”,无疑与公众对于法院的公正司法认同程度较高有关。○54确保司法公正是促进现代法律文化形成和发展的重要途经。
最后,为了推进法治的发展进程,中国数十年坚持不懈地开展了普法活动。普法活动实际上是推广现代法律文化的社会动员,所要解决的主要问题就是弥合传统法律文化与现代法律制度之间的鸿沟,以便民众能够改变“落后”的法律观念,形成与现代法律制度相适应的“先进”法律意识。毫无疑问,这种现代法律文化启蒙活动的初衷可谓用心良苦,其规模之大和持续之久为古今中外所未有,对于推动法治的发展具有重要的意义。但是这种活动也存在一些问题。首先,这种普法活动的主要途经是向民众宣传和灌输法律制度的知识,试图通过民众对法律制度的认知从而培养现代法律意识。现代法律制度包含着现代法律文化的价值,这种法律制度的灌输无疑会对人们的法律文化产生某种影响。但是,法律文化应源自生活世界,自下而上地生成,试图通过自上而下灌输的方式实现法律文化的跨越式发展,无异于揠苗助长,其效果往往是欲速不达。现代法律制度以及其中的价值主要来自西方,中国民众难以直接认同这种价值。在现代法律文化的建构中,可行的途径是将具有现代适应性的中国传统文化加以提炼和升级,在此基础上形成中国式的现代法律文化,然后再把这种扎根于本土文化的现代法律文化与外来的现代法律制度加以整合,两者可以在“现代适应性”的交点上实现对接,达到“视域融合”。这样的整合可以缓解乃至消解本土的传统中国法律文化与外来的现代西方法律制度之间的冲突。其次,普法采取的是运动的形式,一些地方政府为了应付上级的检查,不是注重实效,而是“轰轰烈烈走过场,认认真真搞形式”,在参加普法活动人数的统计数字上下功夫,因而普法的实际效果往往不佳。再次,普法活动中流行的主题词是知法、懂法、用法和守法,其寓意是使人们知法和懂法,从而用法和守法。当年拿破仑要求《法国民法典》内容简洁,通俗易懂,希望普通民众都能理解它对内容,也有这种用意。但实际上,现代法律的体系复杂,用语抽象,专业性和技术性极强,只有经过专业训练的法律职业者才能理解和掌握,对于普通民众来说,知法和懂法的期待根本无法实现。即便在法律文化较为发达的美国,大多数公民对于法律的认知程度都很低,除了通过电视的渠道,民众几乎从不接触法律。○55由此可见,中国的普法目标定位过高。最后,由行政机构主导的普法活动往往重在强调公民守法,而对于公民如何运用法律维护权益则强调不足。当然,对于中国的法治发展来说,强化遵守规则意识是十分必要的,但片面强调守法义务会使法治具有“以法治民”的导向,会使民众产生对法律的畏惧心理。近年来,通过媒体的普法启蒙教育比行政主导的普法效果更加显著,例如“今日说法”之类的电视节目就深受欢迎。尤其值得注意的是,这些节目在强化人们遵守规则的同时,逐渐开始强调公民依法维权的意识。
笔者相信,通过上述努力。当代中国法律文化与法律制度之间以及不同法律文化之间的冲突可以得到整合,由此法治有望健康发展。
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