由此我们会发现,不同文明、民族或国家的传统法律文化虽然差异很大,但它们在较高层次存有某些共性。所有传统社会的主流法律文化都具有以下特点: (1)义务本位。这并非意味着传统社会没有权利观念,而是说权利观念的地位低于义务的观念。(2)非理性因素。这主要是指传统法律文化中包括某些宗教和巫术之类的超自然成分和情绪化的人情因素。(3)男权主义,男尊女卑观念是所有传统法律文化的一个突出特色。(4)团体主义。在所有前现代社会,团体主义都是法律文化的重要价值取向。与传统法律文化相对应的是现代法律文化。在众多西方学者中,弗里德曼一直致力于现代法律文化的探讨,他在《存在现代法律文化吗?》一文中对于是否存在现代法律文化的疑问做出了肯定的回答, 并在论述现代法律的主要特征中涉及了现代法律文化的特征。他认为,现代法律的主要特征是: (1)法律变化迅速。(2)法律无所不在。(3)法律合法性的基础是工具性的。(4)权利本位。(5)强烈的个人主义导向。(6)法律全球化导致了各国法律趋同。○39按照弗里德曼的理解,这些特征也体现了现代法律文化,但是把法律与法律文化不加区分进行论述,不免会引起一些误解。实际上,弗里德曼系统研究现代法律文化的著作是《选择的共和国:法律、权威与文化》一书。在该书中,他辟有“论现代法律文化”的专章。结合全书的内容,我们可以发现弗里德曼笔下的现代法律文化意蕴主要是: (1)权利本位。(2)自由优先。(3)选择至上。(4)宽容为怀。其中核心特征是个人主义和自由选择。○40值得注意的是,弗里德曼对于现代法律文化基本特征或趋势的概括,是基于他对当代美国法律文化的观察和研究。他的隐含逻辑是,当代美国法律文化是西方现代法律文化的典型模式,而西方现代法律文化则是人类现代法律文化的标准模式。这种方法论在逻辑上的错误不言而喻。实际上,对于现代法律文化特征的概括,我们不应基于对个别国家的研究,因为不同文明、民族或国家进入现代的时间不同,历史传统和社会情境不同,因而它们的现代法律制度和法律文化也存有重大差异。然而,我们无法对所有现代国家的法律文化进行全方位的实证研究,因而只能从理想类型的角度来描述现代法律文化的基本特征。笔者尝试指出现代法律文化的六个特征: (1)权利本位。(2)自由选择。(3)机会平等。(4)民主参与。(5)多元互动。(6)趋向宽容。在此,我们必须做出几点补充说明。第一,这些现代法律文化的特征并不完全是现代的产物,其中某些特征在传统社会就存在,只是那时它们不是主流法律文化的特征,通常受到主流法律文化的抑制和打压而被边缘化。第二,它们是主流的现代法律文化的特征。这意味着还有许多非主流现代法律文化,甚至还存在一些传统法律文化。传统法律文化的地位和影响通常因特定社会现代化的程度而异。我们如果无视本国传统法律文化而一味幻想实现法律文化的现代超越,未免过于简单和天真;同时,我们如果无视现代化的历史进程,在社会结构、关系和价值已然发生了重大的变化的情势下,仍然迷恋和恪守传统法律文化,也将是死路一条。第三,现代法律文化始于西方,一些因素反应了西方的价值,但它们并非为西方所独享,其中所包含的价值是人类的共同财富,其普遍性可以从商谈论的视角得到论证。这种商谈论从交往行为出发,内在义理是主体互动,推己及人,推人及己,换位思考,将心比心;操作程序是自由沟通,平等商谈,充分说理。权利、自由、平等、民主、多元和宽容是《世界人权宣言》和各国宪法所接受和确认的基本价值。有鉴于此,我们如果不顾社会发展程度和民众的实际需要而强制推行现代法律文化,无疑会陷入殖民主义的泥沼,但我们如果把现代法律文化一概视为西方的产品而简单加以拒绝,则会误入狭隘民族主义的歧途。第四,一些社会正处于从传统向现代的转型过程中,对于其法律文化无法适用传统与现代的简单二元划分,应根据具体情形加以分析。
如上所述,在传统社会中,文化具有至高无上的地位,法律通常是文化的组成部分。文化不仅决定着法律制度的价值取向和精神气质,法律的运行也受到文化价值和精神的指引,在两者存有冲突的场合,文化的价值往往占据上风。但是自进入现代社会以来,法律呈现出脱离文化的趋向,这种趋向最先出现于西方的现代化过程中。
韦伯敏锐察觉到现代法律的这种趋向。他认为,在现代社会,世俗化和理性化过程以及由此而来的文化多元化必然导致价值领域的“诸神之争”,由此传统社会那些以非理性或价值理性为基础的社会治理机制不再有效,取而代之的将是理性法律之治。法律要能够稳定人们的行为期待,其内容必须具有确定性,而只有剔除任何实体性价值,保持价值无涉的立场,才能获得这种确定性。○41这意味着,现代法律须斩断与文化的直接联系,基本上成为形式理性的独立王国。按照奥斯汀的主张,现代法律不过是以制裁为后盾的主权者的命令,与文化及其价值没有关联。凯尔森虽然强调了现代法律等级体系中基础规范的重要性,但同时他认为这种基础规范不过是个预设的前提,与实体性的价值并无真实的关联,实质上法律仍然是个独立于文化之外的自治体系。与其他法律实证主义者不同,哈特对“命令说”提出了批评,并指出了“制裁论”的局限,在他的法律概念中容纳了“最低限度的自然法”,“主要规则”概念也包含了价值的意蕴。但是就整个体系而言,法律仍然是个封闭系统,“主要规则”不过是“次要规则”得以生成的逻辑起点,借助这个第一推动力便可以进入两者蛋生鸡与鸡生蛋的无限循环,而无需价值外求。○42昂格尔通过对现代西方自由主义法律秩序的研究认为,现代西方法律在内容、机构、职业和方法论都形成了自治,从而形成了一个形式主义的堡垒。○43关于现代法律的自治特征,卢曼基于生物系统论的观察所得出的结论更直截了当。他认为现代法律制度是一个自我指涉、自我维持、自我繁衍、自我复制和自我创生(autopoietic)的社会子系统。经济、政治和文化等社会因素不过是法律的环境,它们无法直接进入在规范上封闭的法律系统,只能间接影响法律系统,这种影响取决于法律系统对环境的反应。○44新系统论的另一位代表人物托依布纳也直接指出:“当代法律规则的生成在制度上是脱离文化规范的,大多法律领域同社会过程仅仅具有松散的而非系统性的接触”。○45按照他的理解,在多数情况下,自治的法律系统仅仅通过反思对环境的影响做出自我调整;法律与经济、政治和文化等社会子系统的直接关联仅仅是源于特定领域的“结构性耦合”。○46根据哈贝马斯的观察,现代社会在趋向理性化的过程中,法律开始脱离包括文化在内的生活世界,成为了一个自主系统,因而法律与政治彼此进行循环的正当性论证,即法律的正当性源于政治,而政治的正当性又取源于法律。○47
上述观点绝非空穴来风,它们至少反映了西方现代法律的以下特征和趋势:第一,伴随现代社会的分化,现代法律开始同生活世界分离开来,成为了相对对立的系统,法律的正当性脱离了宗教、道德和文化基础,要么与政治互相“循环论证”,要么通过法律内部诸要素的互动悖论式地实现循环的“自创生”。第二,现代法律开始呈现出价值无涉的姿态,具有形式主义的明显特征。第三,自19世纪后期以来,各种形态的法律实证主义成为了西方法学的主要思潮,这一不争的事实从另一个侧面反映出现代法律与道德和文化相分离的实证化趋势。如何看待现代法律的上述特征和趋势,不同法学流派的主张差异颇大。大多实证主义者认为法律与道德的分离是现代社会分化的产物,理所当然。批判法学的代表人物昂格尔认为,到了后自由主义时代,形式主义的自由主义法律秩序面临严重的危机并走向崩溃,由此他主张超越西方自由主义的法治,在新的基础上复归习惯法。○48新自然法学的代表人物德沃金认为,现代法律的实证化倾向以及法律实证主义会导致恶法之治,只有重新举起“道德权利”的王牌才能走出法律形式主义的困境。○49当代交往行为理论的代表人物哈贝马斯认为,实证化的现代法律导致了“生活世界的殖民化”,解救之道在于使法律与生活世界重新挂钩,通过生活世界与系统、公共领域与私人领域、基本人权与人民主权以及交往权力与行政权力的沟通互动,使现代法律获得新的生命力。○50应当指出的是,以上论述都出自西方的学者,论述的对象也针对现代西方的法律,因而他们的“诊断”和“处方”并不具有普适性。但是,由于现代法律最初发轫于西方,在那里经历了数百年发展历程,积累了丰富的经验,也暴露出大量的问题,更为重要的是,非西方国家的法律现代化都不同程度受到了西方现代法律模式的影响,因此,西方现代法律的问题对于观察和思考所有非西方国家的现代法律特征和趋势具有一定的参考价值。当然,本文关注的不是现代法律的一般问题,而是现代法律模式下法律文化与法律制度以及文化之间关系的变化。
在现代社会,伴随着制度机制的结构化和文化的多元化,文化不再具有它们在传统社会中那样的地位了。它不再是凌驾于法律之上的价值权威,而是退居生活世界,成为了人们日常生活的意义载体;它不再无所不及地渗透到一切领域,而是成为了生活世界的构成要素之一;它不再成为官方的意识形态,而主要成为私人选择的对象和大众消费的“精神产品”。法律与宗教分离是现代法律与文化相分离的重要标志之一。伴随法律与文化相分离,法律制度、法律文化和一般文化之间的关系发生了重大变化。在传统社会,法律文化主要与文化关联,而在现代社会,它开始与文化脱钩,与法律制度密切关联;在传统社会,法律文化的价值主要是文化赋予的,在现代社会,法律文化的价值主要是法律制度中的价值引导和型塑。法律文化一旦脱离了文化基础,就失去了直接型塑和影响法律制度的整体性内在力量,而被外在的利益所左右。正是由于社会的现代化解构了作为生活意义资源的传统文化,现代人才有被连根拔起之感。法律文化一旦受到法律制度的左右,社会就会形成自上而下地强加法律价值的恶性导控,就会出现哈贝马斯所说的“生活世界殖民化”的局面。当然,上文所言并非意味着社会的现代化是一种误入歧途,也并非意味着我们应全面恢复传统文化。社会的现代化有其合理性,因而这个过程不可逆转;传统文化有其未经反思的特征,因而其中包含许多不合理的成分。笔者的意思是说,我们应在借鉴和吸收传统文化合理内核的基础上形成现代文化,然后将现代法律文化植根于这种现代文化,并通过这种现代法律文化将现代法律制度与现代文化加以连通。只有这样,才能确保生活世界对于法律制度价值和精神的良性导控,从而避免规则专政事实,形式宰制内容,功能消解意义。
在对现代社会的法律文化问题进行了以上叙述之后,现在我们需要把关注点转移到法律文化的中国问题上来。法律文化概念在当代中国法学界受到特别重视,不仅有其特殊的理论和学术背景,而且有其实践的重要性。自清末以来,伴随变法改制和法律现代化的追求,中国相继以外来的法律制度取代了传统的法律制度。这种外来法律制度主要来自西方和前苏联,后者也具有西方文化的背景。○51与此同时,外来法律文化也进入了中国。但是,中国法律传统虽然在制度之维被外来的法律制度所取代,作为法律文化的观念之维却顽强地存活下来。由此当代中国法治面临着五种冲突。第一,本土法律文化与外来法律制度之间存有冲突。中国传统法律文化历史悠久,根深蒂固,并没有伴随西方法律制度的引进而退出历史舞台,它仍然支配着人们的法律态度,影响着人们的行为模式,这使得外来的法律制度在实践中常常变样走形,甚至完全失效。这种冲突及其所引发的问题引起了法学界广泛的关注和深入的讨论,其中关于法律本土化与西化的持续争论所涉及就是这种冲突及其所引发的问题。第二,不同法律文化之间存有冲突。当代中国法律文化主要有三种力量同时并存。第一种是传统法律文化,第二种是西方法律文化,第三种是从前苏联引进的社会主义法律文化。前一种是本土的传统法律文化,后两种是外来的现代法律文化,它们之间既有联系又有区别。在这三种法律文化之间,首先是本土法律文化与两种外来法律文化之间存有冲突,其次是两种外来法律文化之间也存有冲突,因为社会主义法律文化虽然发源于西方,但它实质是反西方自由主义的法律文化。可以说,当代中国关于物权法的争论就是这两种外来法律文化之间冲突的体现。第三,外行法律文化与内行法律文化之间存有冲突。随着法学教育的发展和法律职业者专业化程度的不断提高,内行法律文化日益开始脱离外行法律文化,对于现行法律制度所体现的价值具有高度的认同,外行人士虽然也开始受到现行法律制度中价值的影响和外来法律文化的熏陶,但对于本土传统法律文化具有更高程度的认同,在乡土社会,外行法律文化与内行法律文化之间的冲突尤其明显。第四,内行法律文化之间存有冲突。一是表现在来自西方的法律文化与来自前苏联的法律文化之间存有冲突。例如前者具有个人本位的导向,后者具有社会本位的导向;二是表现在来自西方法律文化内部即大陆法文化和英美法律文化的冲突,例如前者偏爱整体主义、理想建构、立法机制和法律规范,后者青睐个人主义、经验实证、司法机制和法律程序。第五,上述多元的法律文化与统一法律制度的要求之间存有冲突。上述种种冲突正在困扰着当代中国法治的发展,需要我们认真对待并寻找解决之道。
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