英国著名法律社会学家科特雷尔认为“法律文化”一词过于模糊,不易把握,仅仅适用于观察和思考法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念。○18他认为,在大多数情况下,法律文化的概念可以用“法律意识形态”一词取代之。这里涉及的问题是法律文化与法律意识形态的关系。
什么是法律意识形态?根据科特雷尔的解释,“法律意识形态不是法律原则”,但“以较为特定的方式与法律原则相关联”;它是“深嵌于实践并由实践所表达和型塑的流行思想、信念、价值和态度的体现”;它是“由某些价值要素和认知观念所组成的,而这些价值要素和认知观念是由在法律制度中发展、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的;”它“通过职业法律实践得到有意义地生成和维系,并通过制度化的、职业化发展与应用的法律原则对公民意识的某种影响而得到传播。”○19根据科特雷尔的解释,“法律意识形态”具有以下几个特征。首先,法律意识形态比“法律文化”更强调法律的专业智识和制度之维,由此法律原则才能引导和型塑对法律的常识性理解,而“法律文化”虽然也重视专业智识和制度性机制,但是更看重外行公众的法律观念、信念、期待和态度的重要性。第二,法律意识形态更关注法律原则与系统化的法律学理,而法律文化更关注生活中的活法,以及这些活法与正式法律制度的关系。第三,与法律文化相比,法律意识形态的范围更具体一些,并在分析上更具有可操作性,而法律文化则比较宽泛,不易把握。第四,法律意识形态具有整体性和统一性的特征,而不是法律文化那样松散的“集合体”,从而其内容更确定和更明确。○20
针对科特雷尔的批评,苦心经营法律文化概念数十年的弗里德曼进行了答辩。他认为,首先,法律文化概念与法律意识形态概念的侧重点不同,前者着眼于非正式的法律观念、期待和态度对于制度性机制的影响,而后者则看重职业化的机制对与大众法律观念的影响。其次,与法律文化概念相比,法律意识形态的概念隐含着制造假象和蒙骗公众的潜台词,科特雷尔所列举的法律意识形态的例子都具有这种属性,如“法律原则是永恒的和不证自明的有效原则”;“自足的法律逻辑能够用于解决所有法律争端”;“法律是由系统的规则所构成的‘无空白的’的法律大全”等。○21最后,弗里德曼认为,如果说法律文化的含义模糊、笼统,那么法律意识形态的含义并不更明确和具体。○22除了上述理由,笔者以为,法律文化的概念已经广为传播,相比之下,法律意识形态的概念显得有些生硬、抽象和令人费解。
二、法律文化的主要类型及其复杂性
上文对法律文化概念的含义进行了一般考察,现在我们有必要对法律文化的类型进行分析,以便揭示法律文化意蕴的复杂性。我们试把法律文化分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。
内行法律文化与外行法律文化是弗里德曼关于法律文化的基本划分。内行法律文化是指法律职业者的法律态度和观念,外行法律文化是指外行的法律态度与观念。弗里德曼从社会变迁的角度探讨了外行法律文化与内行法律文化的关系,认为社会变革引起人们观念的变革,由此人们产生新的需求。在法治社会,这种需求常表现为法律文化,它对政府施加压力,对社会施加影响,从而引起社会的重视,得到法律制度的回应。但是,外行法律文化毕竟较为粗糙且彼此之间常常存有冲突,因而不能自动变成有效的法律,只有通过内行法律文化的慎思、过滤、改造和确认,然后才能加工成法律制度。○23他在与其他学者合作的一篇文章中进一步指出,外行法律文化集聚了社会变迁过程所释放出来的力量,并以某种方式和强度对法律制度施加影响和压力,内行法律文化控制着法律制度在何种程度接受这种影响和压力,从而把握着法律制度的发展方向。○24托克维尔在一个半世纪前对美国民主和法治的考察中,在注意到“民情”的重要性的同时,也注意到法律职业者的重要性。他认为他们是美国能够平衡民主的最强大的力量。○25他称法官和律师是美国的贵族,是防止民主偏离正轨的坚强壁垒,因为他们偏爱秩序,反对轻浮的激情和动辄革命任性,因而可以成为遏制“多数暴政”的有效力量。他甚至认为法学家的精神能够逐渐扩展到整个社会,深入到最低阶层,感染全体人民的思维。○26
上述关于内行法律文化与外行法律文化的论述,针对的主要是现代社会的背景,并不适用于解释传统社会中两者之间的关系。初民社会通常并不存在内行法律文化与外行法律文化之分,只有到了国家产生之后,伴随着法律职业的相对专业化才出现了这种分化。一般说来,内行法律文化对法律制度的价值认同程度较高,否则,法律制度就会因为受到法律职业者的抵制而无法实行。因此在许多国家中,为了使革命后建立的法律制度能够运行,新政权的重要举措之一就是更换法律职业者,使内行法律文化与新型法律制度的价值保持一致。在法律比较发达的社会中,理想状态是内行法律文化与外行法律文化完全一致。在其他条件相同的情况下,两者之间越一致,法律运行的成本越低,效果越好,反之成本就会增加,效果也会欠佳。为此,许多社会都尝试通过某种方式对两者进行整合,通常做法是采取文化整合的进路,从使得全体社会成员认同体现相同文化价值的法律文化。在通常情况下,法律职业的专业化程度越低,其开放程度就越高,内行法律文化受外行法律文化的影响就越直接,两者法律文化的差异和冲突也就越小;法律职业的专业化程度越高,其开放程度就越低,内行法律文化受外行法律文化的影响就越间接,两者法律文化的差异和冲突也就越大。为此,许多社会不得不采用特殊的机制来缓解和整合两者之间的冲突,古希腊的大众审判、英国的陪审制、前苏联的同志审判会以及美国历史上的非职业化运动○27等就是这方面明显的例子。当然,在所有法律职业业已形成的社会,外行法律文化与内行法律文化的整合都没有取得完全的成功,两者之间都不可避免地会有某种差异甚至冲突。例如在中世纪的英国,随着法律职业的发展,内行法律文化趋向法律形式主义,因而作为法律职业者产品的普通法也趋于形式化。外行大众对于实质正义的期待与这种拘泥于诉讼程式的形式主义逐渐发生冲突,一些被普通法法院拒之门外或认为该法院系统判决结果有失公允的当事人开始请求国王予以干预,国王不得不对外行法律文化的诉求作出回应,开始以公平、正义和良心的原则对于内行法律文化进行干预,由此衡平法法院和衡平法体系得以发展起来。实际上,英国衡平法与普通法的内在张力在很大程度上反映出外行法律文化与内行法律文化的紧张关系。当然,内行法律文化也不是铁板一块,
常常会有差异或冲突,例如美国最高法院的九名大法官对同一个案件的判决有时就意见纷纭。但在多数情况下,由于法律职业者的共同专业知识背景和职业生涯,内行法律文化的内部差异和分歧要比它们与外行法律文化之间的差异和冲突小得多。一般说来,内行法律文化包含较多理性的成分和普遍化的追求,而外行法律文化则羼杂较多具体的公平情感的和个别化的正义直觉。因而历史上许多重大案件的判决,法律职业者与普通公众常常有不同的评价。作为内行的法律职业者往往扮演法律制度代言人的角色,因而外行法律文化与内行法律文化的冲突常常会导致普通公众与法律制度之间的冲突。
法律文化可分为官方法律文化与民间法律文化。官方法律文化常常是正统的法律文化,民间法律文化是非正统的法律文化。内行法律文化往往与官方法律文化重合,但有时基于职业的背景和观念模式可能与官方法律文化不一致甚至冲突。例如,在美国内战结束后,官方的法律文化改变了对黑人的歧视,但美国最高法院在1954年之前始终维护种族隔离的主张,并把这种隔离解释成不构成歧视。○28民间法律文化与外行法律文化部分重合,但也不一致。严格讲,外行法律文化是指非法律职业者即“外行”群体的法律文化,外行人群除了包括“民间”群体,还包括属于具有“官方”身份的非法律职业者。例如,英王詹姆斯一世与著名法官柯克于1612年关于法律与王权关系的争论便可视为外行与内行之争。○29
一般说来,社会越简单、文化的同质性越高,民间法律文化与官方法律文化的差异就越小;反之,社会越复杂、文化越多元,民间法律文化与官方法律文化的差异就越大。在初民社会,政治权威融于社会之中,不存在独立于民间的“官方”,法律也与其他社会因素混为一体,因而当时法律文化并无“官方”与“民间”之别。只在有国家产生之后,伴随政治权威从社会分离出来并凌驾于社会之上,作为官方的国家与作为民间的社会才开始分离并形成二元格局。自此之后,国家不仅试图垄断法律的制定和实施,还旨在使官方的法律文化成为全社会的法律文化。但是,这种同化法律文化的努力在任何社会都没有完全取得成功。官方法律文化的统一要求无法满足民间法律文化的多样性需求,官方法律文化的理想追求常常脱离民众对法律的现实期待,官方法律文化的意识形态说教往往与民间的实际法律生活相去甚远。因此,历史上存在大量民间法律文化与官方法律文化不一致的例子。例如,在中世纪西方,以基督教为核心的官方法律文化主张禁止利息,但民间常以隐名合伙的方式规避之;○30在古代阿拉伯国家,官方法律文化始终坚持禁酒,但民间法律文化则往往反其道而行之;○31在古代中国,官方法律文化提倡息讼,追求“必也无讼”的境界,○32但民间法律文化却有时呈现出强健讼的态势○33,以致在清朝呈现出了“千方百计上京城”的“京控”局面○34;在美国废除了奴隶制之后,南方一些原来蓄奴州的白人仍然恪守不把奴隶当作人的法律文化,对黑人继续进行歧视和虐待,甚至滥用私刑。在社会发生重大变革时,官方法律文化和法律制度会随之急剧改变,民间法律文化却难以在短时期与之相适应,因而民间法律文化与官方法律文化会出现巨大的鸿沟,而这常常会导致民间法律文化与官方法律文化严重冲突,致使新的法律制度难以实际运作。
法律文化可以分为主流法律文化和非主流法律文化。主流法律文化通常是官方法律文化,但有时民间法律文化可以成为主流法律文化,例如在习惯法占主导地位的社会就是这样。在那里,官方的法律文化常常被民间法律文化所淹没和消解,而非官方法律文化却成为主流法律文化。主流法律文化也常常是内行法律文化,但有时内行法律文化不是主流法律文化,而外行法律文化是主流法律文化。例如伊朗在现代的法律改革中,以巴列维国王为首的政府在移植西方法律制度的同时,把西方的法律文化奉为官方的法律文化,经过世俗化改造的法律职业者也奉行取自西方的法律文化,但作为民间法律文化的传统伊斯兰法律文化仍然是主流法律文化。在外来的官方法律文化与本土民间的法律文化的冲突中,最终胜出的是作为民间的主流法律文化。在利比亚、巴基斯坦和苏丹等伊斯兰教国家都程度不同地出现了类似伊朗的情形。实际上, 20世纪60年代末开始的伊斯兰法复兴运动,从一个侧面反映出民间法律文化压倒官方法律文化的强大力量。
在同一个国家中,除了主流法律文化还常会有许多非主流法律文化,例如在中世纪西欧各国,基督教法律文化是主流法律文化,自由城市居民的法律文化、商人社团的法律文化和庄园法律文化等是非主流法律文化,它们与主流法律文化同时并存。在古代阿拉伯帝国,伊斯兰法律文化是主流法律文化,居住在那里的犹太教居民、基督教居民和印度教居民被允许信奉自己的宗教,并被允许在宗教和婚姻家庭等领域中适用自己的法律,由此他们各自的法律文化成为了非主流法律文化。在汉朝以后的中国古代社会,儒家法律文化是主流法律文化,法家、道教和佛教法律文化是非主流法律文化。主流法律文化作为一种统一的符号维持着法律价值形式上的整体性,非主流法律文化在不同情境中维持法律文化的多元形态。非主流法律文化与主流法律文化有时是“道并行而不相悖”,互动互补,但有时会发生分歧和冲突。在分歧和冲突的场合,主流法律文化常常将非主流法律文化视为“异端”加以排斥和打压。例如在中世纪的西方,主流法律文化将一切与基督教界法律文化相悖的法律文化都斥为异端;在中国清代,主流法律文化把太平天国所倡导的法律文化视为异端;在国民党统治时期,主流法律文化把革命根据地的法律文化视为异端。与异端法律文化相对应的是正统法律文化,而正统法律文化通常是主流法律文化和官方法律文化。
法律文化的本土与外来之别是关于法律文化的另一种分类。本土法律文化是指一个民族或国家土生土长的法律文化,外来法律文化是指从外族或外国传入、引进或输入的法律文化。在人类发展的早期,各个族群或国家的法律文化基本都是土生土长的。但随着不同民族和国家的接触和交流,法律文化也开始穿越民族和国家的界线,由此本土法律文化与外来法律文化的接触不可避免且日趋频繁。纵观人类法律发展史,本土法律文化与外来法律文化的接触可大体分为四种形式。一是冲突融合型,中世纪西方的罗马法律文化、教会法律文化和外来的日尔曼法律文化的冲突和融合便是这种类型的例子。二是逐渐渗透型,在香港沦为英国的殖民地之后,外来的英国法律文化对本土法律文化逐渐渗透,最终成为了主流法律文化。三是自愿接受型,古代日本和朝鲜○35以及东南亚国家○36接受中国的法律文化就属于这种类型。在那里,中国法律文化成功地与本土法律文化相融合,并成为主流法律文化。四是强制推行型,通常分为两种情形,一种情形是某些西方国家对非西方国家强行输出自己的法律文化,另一种情形是某些非西方国家在西方的压力下,为了迅速实现法律现代化而强行引入西方的法律文化。大量的实例表明,强制推行异质的法律文化往往事与愿违,会引起本土法律文化与外来法律文化的严重冲突,最终是本土法律文化受到严重破坏,而外来法律文化无法开花结果,法律文化由此陷入混乱。
本土法律文化与外来法律文化是否相容或相容的程度,因具体情境而异,但通常取决于以下因素:(1)文化异同:两个民族或国家的文化差异越大,本土法律文化与外来法律文化的冲突就越大。(2)社会发展程度和所处历史阶段:社会发展程度越相近,法律文化的相容程度就越高,反之就越低,例如很难想象非洲的某些部落或北美的印第安部落会接受现代西方的法律文化。(3)社会的内在需要:一种外来法律文化无论多么发达或“先进”,如果不为另一个民族或国家所需要,就必然不能在当地落地生根,例如,尽管当代美国千方百计地向拉丁美洲国家输出其法律文化,但当地并不需要那种法律文化,因而“法律与发展”项目在那里并没有收到预期的效果○37。(4)民族情感和国家关系:来自敌对文明、民族或国家的法律文化自然会引起当地朝野人士的反感,并会遭到强烈的反对和抵制。
当我们尝试讨论传统法律文化与现代法律文化时,会面临诸多疑问。首先,传统与现代的二分是否成立?其次,即便回答是肯定的,是否存在所谓传统法律文化和现代法律文化?许多人会尖锐地指出,“传统法律文化”的概念过大,历史上不同文明、民族或国家都有其法律文化,例如中国传统法律文化、西方传统法律文化、印度传统法律文化以及伊斯兰传统法律文化等。如果将它们笼统称之为传统法律文化,显然会掩盖它们之间的重大差异。这种疑问也适用于“现代法律文化”的概念,因为许多国家都进入了现代社会,但由于它们具有不同的历史、文化和法律制度,法律文化也存有差异,因而将它们简单归入同一类别势必会抹煞它们之间的差异。实际上,任何类型化的跨文化观察都会有这种局限。为了超越这种局限,中国学界一些人开始利用后现代的话语对任何类型化的体系都进行解构,将所有大历史的研究和建构性的体系都一概讥讽为“宏大叙事”。由此,“求异”的文化相对主义遂成为时髦,而一切“求同”的宏观概括都似乎显得不合时宜。实际上,在学术研究中,微观分析与宏观概括的进路、“意义阐释”与“功能分析”的方法以及“求异”与“求同”的视角各有利弊,本可以实现互补而并非截然对立。当我们从微观的视角和“意义阐释”的方法具体考察不同文明、民族或国家的传统法律文化,可能会发现它们各自独特的历史背景、发展路径和和文化意蕴,更多会看到它们之间的差异,但当我们从宏观大历史的视野和从“功能分析”的方法出发进行跨文化的观察,就可能发现不同文明、民族或国家的传统法律文化存在某些共性。
关于传统法律文化的研究可采用的方法很多,但有三种进路较为重要和常见。第一种是对某个法律传统进行独立研究,发掘其中法律文化的主要特征,我们把这种方法称作“纵向连缀法”。第二种是韦伯式的类型化方法,即通过建立一些“理想类型”基点和线索,对法律文化进行跨文化的比较研究,我们把这种方法称作“视点穿越法”。第三种是我们所熟悉的马克思主义历史唯物主义方法,即根据生产方式的内在特征把人类社会分成不同的历史类型,通过对特定历史类型的研究来揭示和分析特定法律制度和法律文化的特征,我们把这种方法称作“横向切割法”。第一种进路更多地会发现不同文明、民族或国家法律文化的独特性;第二种进路既会注意到不同文明、民族或国家法律文化的差异又会发现它们的相同之处;第三种进路则更多地会看到处于同一历史类型中不同文明、民族或国家的法律文化的相同之处。实际上,采取哪种进路主要取决于研究者的着眼点和目标。对于传统法律文化与现代法律文化之分来说,我们需要采取宏观的视野,即把人类社会的发展分为两大阶段,一是传统社会,包括血缘身份制的初民社会和特权身份制的传统社会(初民社会与现代社会之间的社会);二是现代社会,主要指实行市场经济、民主政治和多元文化的法治社会。○38与此相应,我们便可以对传统法律文化与现代法律文化的特征进行跨文化的整体性概括。
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